ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" серпня 2020 р.                        Справа№ 911/2526/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Попікової О.В. 
 
за участю секретаря судового засідання:   Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 12.08.2020,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
на рішення Господарського суду Київської області від 15.01.2020 (повний текст складено 17.02.2020)
у справі №911/2526/19 (cуддя  Бацуца В. М.)

за позовом Департамента економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХВА Груп"

про визнання укладеним договору,

В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст позовних вимог.
Департамент економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду Київської області із позовом до                       ТОВ «ХВА Груп» (надалі - відповідач) про визнання укладеним договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") та ТОВ «ХВА Груп»  у  запропонованій позивачем редакції.

Позов мотивований тим, що відповідач в добровільному порядку не виконав свого обов`язку щодо укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, укладення якого передбачено  статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тобто є обов`язковим в силу прямої вказівки закону, а також не сплатив суму пайового внеску.  

Матеріально-правовою підставою позову позивач обрав статті 11, 14, 638, 648, 649 Цивільного кодексу України, статті 173, 174, 179, 181, 187 Господарського кодексу України та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". 

Відповідачем подано заяву про застосування позовної давності. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києа від 15.01.2020 відмовлено у задоволенні позову повністю.

Судове рішення мотивовано наявним обов`язком для забудовників, в силу закону на укладення відповідного договору пайової участі, який є підставою для сплати пайового внеску відповідно до вимог  ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

  Однак, суд відмовив у задоволенні позову про визнання укладеним такого договору між позивачем та відповідачем, оскільки запропонована позивачем редакція договору містить розбіжності між характеристиками та вартістю об`єкта реконструкції (площа та кошторисна вартість) та, враховуючи зазначене, позивачем не подано доказів які б підтверджували правомірність визначення у спірному договорі розміру пайового внеску. Таким чином, позивачем не дотримано положень ч. 6 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин). 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Департамент економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 15.01.2020 у справі №911/2526/19 та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги   скаржник посилається  на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,   неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги мотивовано тим, що відповідач не виконав обов`язку щодо укладення договору пайової участі, який є імперативним в силу вимог  ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Позивач, вважає, що, ним правомірно було здійснено розрахунок розміру пайової участі відповідача. Враховуючи те, що відповідач не надав позивачу розмір загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, то така вартість визначена на основі затверджених Київською міською радою нормативів для одиниці створеної потужності (1 (одного) кВ.м. житлової та нежитлової площі) шляхом множення на відповідні площі об`єкта, що були створені  внаслідок будівництва / реконструкції відповідно до п. 6.5 розділу IV  Порядку №411/1415 від 15.11.2016. 

Щодо площі визначеної у пректі договору, позивач зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на те,  що відповідно до Договору купівлі - продажу від 25.09.2014 вбачається, відповідач передав у власність Приватного підприємства «Тамерлан І К» нежилі приміщення з №28 по №33 V (групи приміщень №6) в літ. А, загальною площею 84,9 кв.м, що входять до групи приміщень з №1 по №35, І, ІІ, ІІІ, ІV, V загальною площею 738,2 кв.м, які знаходяться в будинку №128 по вул. Борщагівській 128 в м. Києві. Відтак, частина об`єкта будівництва відчужена відповідачем і внесок пайової участі на цю частину, який стосується площі 84,9 кв.м сплачено  ПП «Тамерлан І К», що підтверджується листом від 02.11.2018. Тому, рада стверджує, що площу об`єкта будівництва, у заявленому договорі, яка складає 653,30 кв.м., визначено за мінусом  площі частини проданого об`єкту. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2020, апеляційну скаргу передано на  розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020  відновлено Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 15.01.2020 у справі №911/2526/19. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 18.05.2020 о 14:20 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі у строк до 14.05.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до  14.05.2020. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.
В подальшому, 29.05.2020 розгляд справи було перенесено на 06.07.2020 та у судових засіданнях від 06.07.2020, від 20.07.2020 було оголошено перерву до 12.08.2020. 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване. Відповідач заперечив проти задоволення позову, посилаючись на те, що позивачем невірно визначено розмір пайового внеску, зазначив, що максимальний розмір пайової участі не може перевищувати 145  300,00 грн, а не 344  158,44 грн, як визначив позивач. Крім того, вказав на те, що з цієї суми необхідно відрахувати 41  872,68 грн коштів, сплачених ПП «Тамерлан І К» за 84,9 кв.м. 

Крім того, відповідач наголосив про пропуск позивачем строку позовної давності. 

Явка представників сторін.
В судове засідання від 12.08.2020 з`явилися усі учасники справи. 
Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови. 
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
23.04.2014 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було зареєстровано та видано ТОВ „ХВА Груп" декларацію про готовність об?єкта до експлуатації - „Реконструкція з добудовою нежилих приміщень з № 1 по № 24 (групи приміщень №6) (в літ. А) за адресою: м. Київ, Солом?янський район, ул. Борщагівська 128", що знаходиться за адресою: вул. Борщагівська, 128, м. Київ, згідно якої вказаний закінчений будівництвом об`єкт загальною площею 738,2 кв.м., згідно якої у п.15 визначено, що «кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацію 1  453,000 тис. гривень, в тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 1025,000 тис. гривень, витрати на машини, обладнання та інвентар 428,000 тис. гривень», присвоєно їй номер реєстрації № КВ 142141130514.

    До введення зазначеного об`єкта в експлуатацію договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту між Радою та Товариством не укладався. Замовник будівництва не звертався до міської ради до введення об`єкту в експлуатацію щодо укладення відповідного договору відповідно до  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У вересні 2018 року позивач звернувся до відповідача із вимогою                  №050/08-6114 від 03.09.2018 про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва, у якій просив останнього протягом                                10 календарних днів звернутись до Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") про укладення договору пайової участі з поданням завірених належних чином відповідних документів. Факт направлення позивачем вимоги відповідачу підтверджується фіскальним чеком №7591 від 05.09.2018  про відправлення цінного листа, описом вкладення до нього і рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення - цінного листа, наявними у матеріалах справи.

В подальшому, у листопаді 2018 року позивач звернувся до відповідача із вимогою № 050/08-7554 від 06.11.2018 про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва, у якій повторно просив останнього протягом 10 календарних днів звернутись до Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") про укладення договору пайової участі з поданням завірених належних чином відповідних документів. Факт направлення позивачем вимоги відповідачу підтверджується фіскальним чеком № 0001951 0001753 від 22.11.2018 про відправлення цінного листа, описом вкладення до нього і рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення - цінного листа, наявними у матеріалах справи.

У липні 2019 року позивач вкотре звернувся до відповідача із вимогою                      № 050/08-9085 від 10.07.2019 про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва із доданим до нього проектом договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва. Предметом проекту договору є сплата замовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв?язку із Реконструкцією з добудовою нежилих приміщень з № 1 по № 24 (групи приміщень № 6 (в літ. „А") загальною площею 653,30 кв.м. на підставі декларації про готовність до експлуатації об?єкта, який належить до 1-3 категорії складності № КВ 142141130514, зареєстрованої у квітні 2014 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, і розмір пайового внеску становить 348   862, 20 грн згідно з відповідним розрахунком.

Факт направлення позивачем вимоги відповідачу підтверджується фіскальним чеком №0021027 0019205 від 11.07.2019 про відправлення цінного листа, описом вкладення до нього і рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення - цінного листа, наявними у матеріалах справи.
Однак, за ствердженям позивача, відповідач жодної відповіді Раді не надав, запропонований позивачем договір не підписав, розрахунків щодо розміру внеску пайової участі не навів, відповідні кошти не сплатив, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом.
Позивач у позові просив суд визнати укладеним договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") та                 ТОВ „ХВА Груп" у запропонованій позивачем редакції.

Предметом цього договору є сплата замовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв?язку із Реконструкцією з добудовою нежилих приміщень з   № 1 по № 24 (групи приміщень № 6 (в літ. „А") загальною площею  653,30 кв.м. на підставі декларації про готовність до експлуатації об?єкта, який належить до 1-3 категорії складності №КВ 142141130514, зареєстрованої у квітні 2014 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, і розмір пайового внеску становить 344   158,44 грн згідно з відповідним розрахунком.
При цьому, у позовній заяві Радою відзначено, що оскільки відповідач не надав позивачу розмір загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, то така вартість визначена на основі затверджених Київською міською радою нормативів для одиниці створеної потужності (1 (одного) кВ.м. житлової та нежитлової площі) шляхом множення на відповідні площі об`єкта, що були створені  внаслідок будівництва / реконструкції відповідно до п. 6.5 розділу IV  Порядку №411/1415 від 15.11.2016 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва». 
Щодо визначеної у пректі договору площі, позивач послався на те, що відповідно до Договору купівлі - продажу від 25.09.2014 вбачається, відповідач передав у власність Приватного підприємства «Тамерлан І К» нежилі приміщення з №28 по №33 V (групи приміщень №6) в літ. А, загальною площею 84,9 кв.м, що входять до групи приміщень з №1 по №35, І, ІІ, ІІІ, ІV, V загальною площею 738,2 кв.м, які знаходяться в будинку №128 по вул. Борщагівській 128 в м. Києві. Таким чином, частина об`єкта будівництва відчужена відповідачем і внесок пайової участі на цю частину, який стосується площі 84,9 кв.м сплачено ПП «Тамерлан І К», що підтверджується листом від 02.11.2018. (а.с. 33) Тому, рада стверджує, що площу об`єкта будівництва, у заявленому договорі, яка складає 653,30 кв.м., визначено за мінусом  площі частини проданого об`єкту. 
Відповідач у запереченнях на позов, вказав про те, що позивачем невірно визначено розмір пайового внеску, зазначивши, що максимальний розмір пайової участі не може перевищувати 145  300,00 грн, а не                          344  158,44 грн, як визначив позивач. При цьому послався на Декларацію                № КВ 142141130514 про готовність об?єкта до експлуатації, яку він приєднав до відзиву на позов. 

Як вбачається із Декларації № КВ 142141130514 про готовність об?єкта до експлуатації - „Реконструкція з добудовою нежилих приміщень з №1 по № 24 (групи приміщень № 6) (в літ. А)  за  адресою: м. Київ, Солом?янський район, ул. Борщагівська 128", що знаходиться за адресою: вул. Борщагівська, 128, м. Київ, виданої 23.04.2014 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, загальна площа закінченого будівництвом об`єкта складає 738, 2 кв.м., а загальна кошторисна вартість - « 1  453,000 тис. грн.» (надалі - Декларація про готовність об?єкта до експлуатації)

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що у спірному договорі, доданому до позовної заяви та викладеному у позовній заяві, позивачем зазначено та визначено загальну площу об?єкта реконструкції у розмірі 653,30 кв.м, що не відповідає інформації у Декларації №КВ 142141130514 про готовність об?єкта до експлуатації.

Крім того, суд зауважив, що у згаданому договорі визначено розмір пайового внеску на рівні 344  158,44 грн згідно з відповідним розрахунком, що також не відповідає загальній кошторисній вартості об?єкта будівництва, зазначеній у Декларації №КВ 142141130514 про готовність об?єкта до експлуатації.

Таким чином, за висновком суду першої інстанції, існує розбіжність між характеристиками та вартістю об?єкта реконструкції (площа та кошторисна вартість), що зазначені у Декларації № КВ 142141130514  про готовність об?єкта до експлуатації  та проекті договору, що не відповідає ч. 6 ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції є помилковим, здійсненим при неповному з`ясуванні обставин справи, враховуючи наступне. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Колегія суддів зазначає, що згідно з частиною 3  статті 179 Господарського кодексу України  (далі -  ГК України) укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору.          
Відповідно до ст. 187 Кодексу спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.
Таким чином, спонукання до укладання договору в судовому порядку можливе тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування (у тому числі державного замовлення), який видано компетентним органом.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає  Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до частин першої - третьої  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього  Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Відповідно до ч. 5 ст. 39 Закону, датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.
Частиною 9 статті 40 Закону встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.
Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Таким чином статтею 40 Закону встановлено обов`язок замовника будівництва взяти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування, такий договір має бути укладений в обов`язковому порядку в межах строку, встановленого частиною дев`ятою статті 40 Закону, а неукладення цього договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.
У застосуванні наведеної норми Суд звертається до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 01.02.2017 у справі  № 922/753/16, від 23.04.2019 у справі №    904/914/18, згідно з якими аналіз положень частин другої, третьої, дев`ятої  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  дає підстави для висновку, що обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов`язок пов`язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.
Відповідно до положень статті 641 Цивільного кодексу України   пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважає себе зобов`язаною у разі її прийняття. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.
Згідно приписів 638  Цивільного кодексу України  істотними умовами договору умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Положеннями  статті 649 Цивільного кодексу України  визначено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
З огляду на викладене, законодавцем визначено обов`язок відповідача щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста, в той час як відсутність такого договору, укладеного з міською радою не позбавляє останнього права на спонукання відповідача до укладення вказаного договору в судовому порядку.        
Між тим, з приводу питання визначення розміру пайового внеску та вказаної у поекті договору площі, колегія суддів зазначає наступне.
Суд першої інстанції дійшов помилкового, без повного дослідження матеріалів справи  висновку про те, що що у спірному договорі, доданому до позовної заяви та викладеному у позовній заяві, позивачем невірно визначено загальну площу об?єкта реконструкції у розмірі 653,30 кв.м, позаяк у Декларації №КВ 142141130514 про готовність об?єкта до експлуатації вказана площа             738,2 кв. м. 

Що стосується визначеної у пректі договору площі місцевий господарський суд при вирішенні спірних правовідносин не звернув увагу, що у матеріалах справи наявний договір купівлі - продажу від 25.09.2014 вбачається, відповідач передав у власність Приватного підприємства «Тамерлан І К» нежилі приміщення з №28 по №33 V  (групи приміщень №6) в літ. А, загальною площею 84,9 кв.м, що входять до групи приміщень з №1 по №35, І, ІІ, ІІІ, ІV, V загальною площею 738,2 кв.м, які знаходяться в будинку №128 по вул. Борщагівській 128 в м. Києві. Крім того, відповідно до договору про поділ нежитлового приміщення від 14.08.2015, сторони визначили, що ТОВ "ХВА Груп" за вищевказаною адресою належить частина приміщень 653,30 кв.м, а ПП «Тамерлан І К» 84,9 кв.м. (а.с. 29; 31) 

За ствердженням ради, ПП «Тамерлан І К» сплатив відповідний внесок пайової участі, який стосується площі 84,9 кв.м. 

За наведених обставин, радою у пректі договору правильно визначено площу у розмірі 653,30 кв.м, за вирахуванням 84,9 кв.м. за які внесок пайової участі сплачено ПП «Тамерлан І К». 

Досліджуючи питання, визначеного радою розміру внеску пайової участі, суд апеляційної інстанції встановив наступне. 

Так, відповідно до частини п`ятої статті 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
При цьому, відповідно до частини 6  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.
Суд першої інстанції, з цього приводу вказав, що договорі визначено розмір пайового внеску у сумі 344  158,44 грн, що не відповідає загальній кошторисній вартості об?єкта будівництва, зазначеній у Декларації                      №КВ 142141130514  про готовність об?єкта до експлуатації.
Відповідно до частини першої   статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього  Закону.
На виконання наведених вимог закону Київською міською радою 15.11.2016 прийнято рішення №411/1415 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва», (надалі - Порядок) яким визначено механізм залучення до пайової участі, порядок укладання договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.
Відповідно до частини 1  статті 144 Конституції України   вказаний порядок є нормативно-правовим актом, обов`язковим для виконання на території  м.  Києва. 
Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд не звернув увагу на те, що Департамент у розгляді справи послідовно зазначив про те, що розрахунок розміру пайового внеску за Договором здійснено  з урахуванням вимог частини п`ятої статті 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності», з огляду на те, що  станом на момент ініціювання вимоги про укладення правочину   Товариство не надавало передбачених документів про загальну кошторисну вартість будівництва об`єкта/висновок експертної оцінки щодо розгляду кошторисної частини проектної документації, тому відповідно, розрахунок розміру пайового внеску здійснено радою на основі затверджених Київською міською радою нормативів для одиниці створеної потужності 1 (одного) кВ.м. житлової та нежитлової площі) шляхом множення на відповідні площі об`єкта, що були створені  внаслідок будівництва / реконструкції відповідно до п. 6.5 розділу IV Порядку. 
Так, відповідно  до  п. 6.3  Порядку, серед іншого визначено, що загальна кошторисна вартість нового будівництва або реконструкції об`єктів має бути визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та затверджена в установленому порядку. При цьому в такій загальній кошторисній вартості нового будівництва, реконструкції об`єктів не враховуються витрати замовника на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд, транспортних комунікацій та будівництво, реконструкцію паркінгів.
Як свідчать матеріали справи, забудовником не було надано позивачу для розрахунку пайового внеску зведеного кошторисного розрахунку вартості реконструкції об`єкту, визначеного згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, та належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту.
Не було подано такі документи і під час розгляду даної справи у суді. Поміж тим, під час судового засідання у суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив, що відповідні документи у нього відсутні, позаяк пройшов тривалий час. 
Пунктом 6.5 розділу VI Порядку,  зазначено, у разі якщо загальна кошторисна вартість не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами (не подана замовником затвердженої в установленому порядку проектної документації в частині кошторису відповідно до підпункту 5.1.1 та пункту 6.3 цього Порядку), вона визначається на основі затверджених Київською міською радою нормативів для одиниці створеної потужності (1 (одного) кв.м.
Таким чином, в контексті встановлених обставин щодо доводів  відповідача, необґрунтованими та недоведеними  є його  посилання про те, що при визначенні вартості внеску пайової участі слід брати до уваги виключно вартість будівництва, вказану у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, що зареєстрована 28.04.2014  в розмірі «1  453,000 тис. грн.» та розмір внеску пайової участі повинен складати 145 300,00 грн. 
Відтак, забудовником не було надано позивачу для розрахунку пайового внеску передбачених Порядком документів, тому Департаментом правомірно та обґрунтовано було здійснено розрахунок  внеску, виходячи з визначеної за нормативами одиниці створеної потужності об`єкта, з розрахунку площі об`єкта та нормативу розміру пайової участі від одиниці створеної потужності за функціональним призначенням нерухомого майна.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для укладення сторонами договору за рішенням суду на визначених позивачем умовах. 
Разом із тим відповідачем до винесення судом рішення заявлено про застосування позовної давності та зазначено, що декларацію про готовність об`єкта до експлуатації було зареєстровано 28.04.2014, тобто саме з цього часу позивач мав змогу звернутися до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи питання про початок перебігу строків позовної давності колегія суддів виходить з наступного.
Строк, у межах якого пред`являється позов як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу)  ЦК  визначено як позовна давність (стаття 256 ЦК).
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК), перебіг якої, відповідно до частини першої  статті 261 ЦК, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Отже, відлік позовної давності обчислюється з моменту, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Відповідно до  статті 267 ЦК     позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Пунктом 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами №№ 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").
Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", наведених у  статті 261 ЦК, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо (правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 16.11.2016 у справі № 6-2469цс16 та Верховного Суду від 06.09.2019 у справі №908/1053/18).
Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого  статтею 74 Господарського процесуального кодексу України  (далі-  ГПК)    про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, має довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.
Враховуючи з`ясовані обставини встановлено, що Департамент економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мав можливість розрахувати розмір пайової участі забудовників у разі не укладення договорів останніми у добровільному порядку, керуючись при цьому умовами Порядку від 15.11.2016  N411/1415. 

Дослідивши Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстровану 28.04.2014, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне. 
За змістом Порядку ведення єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, затвердженого  Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 24.06.2011 № 92  і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.07.2011 за № 885/19623, (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ведення єдиного реєстру, функціонування і супроводження програмного забезпечення реєстру, збереження та захист бази даних реєстру, забезпечення доступу до нього територіальних органів Держархбудінспекції України здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція України (пункт 3). Підставою для внесення Державною архітектурно-будівельною інспекцією України відомостей до єдиного реєстру є повідомлення про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів (пункт 7). У єдиний реєстр вносяться відомості, зокрема, про: назву, дату та номер документа; найменування та адресу об`єкта, щодо якого видано документ; замовника (пункт 8). Доступ користувачів до даних єдиного реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт Державної архітектурно-будівельної інспекції України (пункт 9).
Разом із тим відповідно до положень  статті 5 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності"  (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) організацію видачі (переоформлення, видачі дублікатів, анулювання) суб`єктам господарювання документів дозвільного характеру та забезпечення взаємодії місцевих і регіональних дозвільних органів на момент подачі відповідачем декларації здійснювали державні адміністратори - посадові особи міської ради, міст обласного та/або республіканського Автономної Республіки Крим значення (їх виконавчих органів), обласної, Київської та Севастопольської міських, районної, районної у місті Києві державних адміністрацій, уповноваженого органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим.
При цьому державний адміністратор підпорядковувся безпосередньо відповідному міському голові, голові обласної, Київської та Севастопольської міських, районної, районної у місті Києві державних адміністрацій, керівнику відповідного уповноваженого органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, а до його основних завдань входило у тому числі надання суб`єкту господарювання вичерпної інформації щодо вимог та порядку одержання документа дозвільного характеру, прийняття від суб`єкта господарювання документів, необхідних для одержання документів дозвільного характеру, їх реєстрація та подання документів (їх копій) відповідним регіональним та/або місцевим дозвільним органам, видача оформлених регіональними та місцевими дозвільними органами суб`єкту господарювання документів дозвільного характеру, забезпечення взаємодії регіональних та/або місцевих дозвільних органів та документообігу, формування та ведення реєстру документів дозвільного характеру тощо.
Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції    встановив і дійшов висновку про те, що Київська міськрада мала доступ до відомостей щодо подання відповідачем Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка була зареєстрована 28.04.2014. 
Разом з тим, пунктом 5 рішення Київської міської ради  від 15.11.2016 №411/1415 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва» передбачено, що структурні підрозділи виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації, комунальні підприємства, установи та організації територіальної громади міста Києва, яким відомі випадки прийняття в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих об`єктів без наявності довідки про сплату пайової участі, зобов`язані повідомити про це Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та іншим органам державної влади та місцевого самоврядування (у відповідності до їх повноважень) для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства України щодо стягнення коштів пайової участі до бюджету міста із замовників таких об`єктів.
Згідно п. 6 рішення ради, у разі встановлення факту прийняття об`єкта будівництва, або реконструкції в експлуатацію, або присвоєння адреси новозбудованим, реконструйованим об`єктам без наявності довідки про виконання умов пайової участі Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язаний звернутися до особи, що порушила умови Порядку, з вимогою про укладення договору про пайову участь та, за наявності обґрунтованих підстав, звернутися до правоохоронних органів або до суду.
В той же час, відповідно до п. 13 рішення ради вказано, що контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку.
Таким чином, зі змісту наведеного рішення ради серед іншого випливає обов`язок покладений на структурні підрозділи виконавчого органу Київської міської ради здійснювати нагляд та контроль прийняття об`єкта будівництва, або реконструкції в експлуатацію та у випадку прийняття в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих об`єктів без наявності довідки про сплату пайової участі зобов`язані повідомити про це Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради.
            Крім того, згідно п. 8.4 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва зазначено, що контроль за дотриманням замовниками встановлених укладеними договорами про пайову участь строків та обсягів сплати пайової участі, а також проведення претензійно-позовної роботи здійснюється Департаментом в межах повноважень та в порядку, передбаченому законодавством України.
Відтак, позивач про порушення свого права мав (міг) дізнатися не з моменту зверненя із заявою ПП «Тамерлан І К» про сплату частини внеску пайової участі у 2018 році, як він зазначає, а значно раніше в межах наданих йому повноважень, а саме, з урахуванням положень Порядку, Київська міськрада мала бути обізнана з фактом реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації та фактом несплати відповідачем коштів пайової участі, оскільки контроль за виконанням Порядку відповідно до пункту 13 рішення покладено на постійну комісію Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, а контроль за виконанням умов договорів про пайову участь замовників та обсягів сплати пайової участі, а також проведення претензійно-позовної роботи здійснює згідно з пунктом 8.4 Порядку Департамент економіки та інвестицій Київської міської ради.
Виходячи із покладених на відповідача функцій, Київська міськрада мала належним чином організувати свою діяльність з контролю за виконанням Порядку та забезпечити належне виконання керівництвом та працівниками Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) їх обов`язків. 
Між тим, звертає увагу на себе той факт, що що за змістом листів (вимог) від 03.09.2018, від 06.11.2018, від 10.07.2019, сам позивач посилався на те, що відповідно до офіційної інформації з реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України йому відомо, що у квітні 2014 року зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації за №КВ 142141130514. Відтак, вказана інформація знаходиться у   вільному доступі, які розміщуються на офіційному веб-сайті державної архітектурно-будівельної інспекції України, тому позивач не був позбавлений можливості здійснювати покладені на нього обов`язки та функції, в тому числі з врахуванням відкритого доступу до вказаних відомостей, вчасно і у відповідності до приписів Положення. 
Тобто, інформація щодо реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації була у відкритому доступі з 28.04.2014 і відповідно з цього моменту, позивач виконуючи контрольні функції мав об`єктивну можливість дізнатися про порушення його права. В той же час, відповідно до матеріалів справи, вперше із вимогою щодо укладання договору позивач звернувся до відповідача  03.09.2018, а позов до суду про визнання укладеним договору пайової участі подано 10.10.2019, тобто більш ніж через п`ять років.  
Таким чином, з моменту реєстрації Декларації у квітні 2014 року позивач повинен був знати/міг довідатися та належним чином контролювати порядок та строки оформлення договорів пайової участі, які мали бути укладені з замовниками будівельних робіт відповідно до вимог  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  та Порядку, а тому невиконання позивачем свого обов`язку, передбаченого законом, не звільняє його від відповідальності за дотримання строків позовної давності.
Будь-яких належних та допустимих доказів переривання строку позовної давності позивачем суду не надано.
Як свідчать матеріали справи позивач звернувся до відповідача з вимогою про укладення договору пайової участі 03.09.2018, і лише 10.10.2019, тобто більш ніж через рік з моменту направлення цієї вимоги, звернувся з даним позовом до суду. 
Поряд з цим, позивач не навів поважних причин пропуску строку позовної давності, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову.
Як було зазначено вище, позивач, в свою чергу, також повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого  статтею 74 ГГПК  України   про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. 
Однак, в контексті вищезазначених посилань позивача та нормативно-правових актів міськради, вказаних обставин судом апеляційної інстанції не встановлено. Позаяк, попри неодноразові посилання позивача на те, що всі вимоги Департаменту про необхідність укладення договору пайової участі залишені відповідачем без реагування, позивач не обґрунтував мотивів того, що перешкоджало йому подати позов до суду одразу після надсилання ним 03.09.2018 вимоги, яка за його ствердженням, залишена відповідачем без реагування, очікуючи при цьому більш ніж рік. 
За змістом частини 1  статті 261 Цивільного кодексу України   позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише, якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Таким чином, встановивши обставини порушення прав позивача, враховуючи те, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про укладення спірного договору лише 10.10.2019 тобто, поза межами загального строку позовної давності про застосування якої заявлено відповідачем у справі, колегія суддів дійшла висновку відмовити в задоволенні позову, керуючись частиною 4  статті 267 ЦК України.
Європейський суд з прав людини зазначив, що інститут позовної давності є спільною рисою правових систем Держав - учасниць і має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, які відбулися у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту зі спливом часу (STUBBINGS AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM, №22083/93, № 22095/93, § 51, ЄСПЛ, від 22.10.1996; ZOLOTAS v. GREECE (No. 2),  № 66610/09, § 43, ЄСПЛ, від 29.01.2013). 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції. Таким чином, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 4 ст. 277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За результатом перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку оскаржене рішення змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на позивача (скаржника).
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України,  Північний  апеляційний  господарський суд, -
                                       ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
2.  Рішення Господарського суду Київської області від 15.01.2020   у справі №911/2526/19 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано - 17.08.2020. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                О.В. Попікова