П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4071/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису від 06 листопада 2019 року №48,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі – Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради) звернувся з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (далі – відповідач, Управління ДАБІ), у якому просив визнати протиправним та скасувати припис №48 від 06 листопада 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржуваний припис винесено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме:
1) Позивачу не була надана можливість ознайомитись з підставою проведення перевірки, чим порушено відповідачем ч.3 ст.6, ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року №877 (далі-Закон №877), ст.19 Конституції України,
2) Відповідачем не була дотримана процедура проведення перевірки, а саме лист про проведення перевірки був надісланий 15 жовтня 2019 року, а наказ про проведення перевірки 17 жовтня 2019 року, що є порушенням ч.1 ст.7 Закон №877, ст.19 Конституції України,
3) Відповідач прийняв до розгляду звернення ОСОБА_1 в електронному вигляді, що не передбачено абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23 травня 2011 р.№553 (далі-Порядок №553),
4) Відповідач не забезпечив внесення інформації про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю),
5) Перевірка проведена без уповноваженого представника Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради і незрозуміло в якому місці, чим порушено відповідачем п.13 Порядку №553, ч.1 ст.4 Закону №877, ст.19 Конституції України.
6) Позивача позбавлено можливості надати пояснення до акта перевірки, які б вплинули на рішення стосовно складання чи не складання Припису, що оскаржується, а також Протоколу. Без отримання таких пояснень, відповідач на власний розсуд склав протокол про порушення вимог містобудівного законодавства, чим порушив п.13 Порядку №553, ч.1 ст.4, абз.10, 11 ч.6 ст.7 Закону №877.
7) У якості представника суб`єкта містобудування безпідставно вказано Гордієнко Т.В. , яка по зазначеному об`єкту є виключно інженером технічного нагляду.
8) Акт оформлено із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки в акті не зазначено предмета державного контролю,
9) Відповідач визначив термін для виконання припису у строки, що не передбачені чинним законодавством-негайно.
10) Відповідач навів неправдиву інформацію у приписі та акті, зазначив, що примірник Акта та припису направлено поштою 06 листопада 2019 року, оскільки таке відправлення відбулось 07 листопада 2019 року відповідно до інформації з офіційного сайту Укрпошти.
11) Відповідач не надав позивачу наказ, як підставу для проведення перевірки .
12) При перевірці відповідачем фіксація не відбувалась, тому докази експлуатації об`єкта будівництва відповідач не надав.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради - відмовлено.
В апеляційній скарзі, Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року та прийняти нове - про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради, окрім доводів викладених в позовній заяві, також зазначив, що суд першої інстанції проігнорував порушення права позивача на ознайомлення з підставою проведення позапланового заходу, та не врахував направлення Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради на адресу відповідача листа із проханням надати підставу проведення перевірки, а також відповідний наказ про проведення перевірки. На думку Департаменту, вказані обставини є доказом проведення відповідачем перевірки з порушенням процедури визначеної чинним законодавством.
Окрім того, апелянт також зазначив, що перевірку позивача за одним і тим самим фактом здійснено втретє. При цьому, Департамент вказує на те, що здійснення перевірки за зверненням в електронній формі ОСОБА_2 не відповідало вимогам Закону України «Про електронний документ та електронний документообіг», оскільки не було підписано електронним цифровим підписом.
Також апелянт не погоджується з відповідачем щодо зазначення в Акті перевірки уповноваженою особою інженера технічного нагляду на об`єкті ОСОБА_3 , оскільки вона не є уповноваженою особою, керівник не надавав їй довіреності. 
Окрім того, скаржник вказує на те, що оскаржуваний припис не підлягає виконанню у вказані в ньому строки, оскільки, не погоджуючись з порушеннями встановленими УДАБІ в Миколаївській області, оскаржив їх в судовому порядку, таким чином виконання вимог припису до винесення рішення у справі, є передчасним.
Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради також не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт експлуатації площі Соборної є загальновідомим фактом, а тому не потребує доказуванню. При цьому, зазначає, що експлуатація покриття Соборної площі було можливим, а об`єкт будівництва (споруди) - фонтани, не експлуатувалися.
Відповідач, Управління ДАБІ у Миколаївській області, своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні на підставі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких мотивів.
Судом встановлено, що 16 жовтня 2019 року на адресу Департаменту надійшов лист відповідача від 15 жовтня 2019 року про здійснення перевірки з 24 жовтня 2019 року по 06 листопада 2019 року дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Початок перевірки на об`єкті будівництва 24 жовтня 2019 року о 10-00 год.
В акті №351 від 06 листопада 2019 року складеного за результатами планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності зазначено, що перевірено дотримання Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Замовник: Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.
Позапланову перевірку розпочато 24 жовтня 2020 року у присутності заступника начальника управління контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при Департаменті ЖКГ Миколаївської міської ради - інженера технічного нагляду – ОСОБА_3 , яка відмовилась отримувати направлення на перевірку. 
На момент проведення перевірки встановлено, що на об`єкті відсутня огорожа будівельного майданчика. Площа Соборна відкрита для вільного пересування по її території усіх бажаючих громадян. На неприйнятому в експлуатацію об`єкті будівництва, починаючи з вересня 2019 року, регулярно проводяться офіційні масові культурні заходи. Факт експлуатації площі зафіксовано в засобах масової інформації. Таким чином, в порушення ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VІ (далі-Закон №3038), п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою КМУ №461 від 13 квітня 2011 року (далі – Порядок №461) відбувається експлуатація об`єкта без прийняття його в експлуатацію, згідно чинного законодавства.
За наслідками перевірки відповідачем прийнято припис №48 від 06 листопада 2019 року, яким заборонено експлуатувати об`єкт будівництва «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область до прийняття в експлуатацію згідно чинного законодавства: термін-негайно.
Відповідачем було проведено позапланову перевірку «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (звернення ОСОБА_4 ).
Не погодившись із вказаним приписом №48 від 06 листопада 2019 року позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів суду ті обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та не надав доказів, що є підстави для визнання припису №48 від 06 листопада 2019 року протиправним.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Дослідивши наявну в матеріалах справи копію направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23 жовтня 2019 року №351 колегією суддів встановлено, що в ній чітко вказано, що підставою для проведення позапланового заходу є перевірка виконання приписів від 16 серпня 2019 року №31, від 11 вересня 2019 року №40 та електронне звернення О.Довгих від 15 жовтня 2019 року (експлуатація об`єктів та невиконання приписів Управління).(а.с.23)
Таким чином, доводи Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради про порушення його права на ознайомлення з підставою проведення позапланового заходу, спростовуються матеріалами справи, так як встановити підставу для проведення позапланового заходу позивач міг під час проведення перевірки шляхом отримання направлення, втім він цим правом не скористався.
Відповідно до частини першої пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з пунктом 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Згідно висновків Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 02 квітня 2020 року у справі №809/771/16 законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
З матеріалів справи вбачається, що для забезпечення присутності уповноваженого представника Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради під час проведення перевірки, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки вчинив дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення, а саме: направив на адресу позивача повідомлення від 15 жовтня 2019 року №3242/7/1014-1.18-19, яке отримано позивачем наступного дня, 16 жовтня 2019 року.
Таким чином, в матеріалах справи міститься доказ на підтвердження того, що позивача було своєчасно повідомлено про проведення перевірки в період з 24 жовтня 2019 року по 06 листопада 2019 року, в якому зазначено про обов`язкову участь уповноваженого представника при здійсненні заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Попереджено про те, що у разі неявки на об`єкт будівництва, а також ненадання документів необхідних для проведення перевірки, буде вважатися недопущення посадових осіб Управління на об`єкт для проведення заходів держаного архітектурно-будівельного контролю (а.с.21).
З акта перевірки, протоколу та припису від 06 листопада 2019 року вбачається, що вони складені в присутності інженера технічного нагляду на об`єкті Гордієнко ОСОБА_5 .В.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що вказана особа є уповноваженим представником позивача під час проведення спірної перевірки, оскільки суб`єкти архітектурної діяльності, які беруть участь у будівництві, в даному випадку: інженер технічного нагляду Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, є уповноваженою особою суб`єкта містобудування.
Колегія суддів вважає такий висновок помилковим з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази щодо уповноваження зазначеної вище особи на представництво інтересів позивача або перебування їх у трудових відносинах з позивачем, а їх перебування у трудових правовідносинах з іншими суб`єктами господарювання з якими у позивача наявні договірні правовідносини не свідчить про наявність у них статусу представників останнього.
Втім, наголошує, що позивач належним чином був повідомлений про час та місце проведення вказаної перевірки, та про наслідки неявки його, чи його представника, на об`єкт будівництва, а тому, колегія суддів вважає спростованими доводи апеляційної скарги щодо проведення відповідачем перевірки з порушенням процедури визначеної чинним законодавством.
Більш того, колегія суддів не вважає порушеною процедуру проведення перевірки на підставі не відповідності звернення в електронній формі ОСОБА_2 вимогам Закону України «Про електронний документ та електронний документообіг», які відобразились у відсутності електронного цифрового підпису вказаної особи.
Так, згідно вищевказаного наказу про «Про проведення позапланової перевірки» від 17 жовтня 2019 року №101/П вбачається, що підставою для призначення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м.Миколаєва», слугувало не лише вказане звернення ОСОБА_2 , а й перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності приписів від 16 серпня 2019 року №31 та від 11 вересня 2019 року №40, що передбачено пунктом 7 Порядку №553.
Стосовно доводів Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради про відсутність запису в журналі реєстрації державного нагляду (контролю) про проведення перевірки, колегія суддів зазначає таке.
Статтею 10 Закону №877 суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) надається право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) у разі не внесення посадовою особою державного нагляду (контролю) запису про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання).
При цьому, слід зазначити, що необхідною умовою виникнення такого права є наявність у суб`єкта господарювання журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю).
На виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України, відповідачем були надані усі необхідні докази, про які описано вище, проте представником позивача, відповідно до вимог частини першої цієї статті, не було надано суду доказів надання такого журналу посадовим особам контролюючого органу та відмову у внесенні останніми відповідного запису до нього.
Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо відсутності доказів порушення відповідачем процедури здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради.
Більш того, колегія суддів наголошує на тому, що в матеріалах справи міститься фотофіксація об`єкту перевірки, а саме площі Соборної по вул. Адміральська, м. Миколаїв, Миколаївська область, та роздруківки з електродного сайту новин news.pn/ru/public/222935 (вільний доступ), з якого вбачається факт здійснення реконструкції площі без застосування огорожі будівельного майданчика. Площа Соборна відкрита для вільного пересування по її території, на ній проводяться масові заходи, що є порушенням вимог частини 8 статті 39 Закону №3038 та пункту 12 Порядку №461 від 13 квітня 2011 року, за якими експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Таким чином, з урахуванням можливих негативних наслідків експлуатації вказаного об`єкту будівництва, з урахуванням вимог безпеки для населення м.Миколаєва, та факту ігнорування позивачем вимог УДАБІ у Миколаївській області щодо виконання приписів (судові справи №№400/3485/19, 400/3021/19), колегія суддів не вважає помилковим зобов`язання державного органу щодо виконання позивачем оскаржуваного припису від 06 листопада 2019 року №48 у термін «негайно». 
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, в апеляційній скарзі не зазначено.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
Враховуючи, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису від 06 листопада 2019 року №48 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення складений 02.07.2020 р.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.