ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/120/20  Номер провадження 22-ц/814/1135/20	Головуючий у 1-й інстанції Материнко М.О.  Доповідач ап. інст. Пікуль В. П.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Пікуля В.П.,
суддів Карпушина Г.Л., Одринської Т.В., 
при секретарі Філоненко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» на рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати,

                                                В С Т А Н О В И В:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст заяви
У січні 2020 року ОСОБА_1  звернулася до суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати.
Позов обґрунтовувала тим, що з 25 жовтня 2019 року наказом № 136-П від 24 жовтня 2019 року він був прийнятий на роботу у ТОВ «Полтавахліб-3» на посаду оператора лінії у виробництві харчової продукції, з випробувальним терміном в один місяць. З 25 жовтня 2019 року приступив до роботи. Звільнятися з посади не мав наміру, будь-яких заяв до роботодавця не подавав, роботодавець про майбутнє звільнення не повідомляв та не висував претензій щодо виконуваної роботи. 25 листопада 2019 року він закінчив роботу в зміні о 7 годині. Наступного дня, а саме 26 листопада 2019 року він отримав повідомлення, що його відібрано Машівським районним військовим комісаріатом для проходження військової служби та направлено до навчального центру. Про вказаний факт, 26 листопада 2019 року він особисто у відділ кадрів ТОВ «Полтавахліб-3» у приміщенні товариства повідомив начальника відділу кадрів ОСОБА_2 та надав другий екземпляр довідки Машіського районного військомату для роботодавця; разом із тим повідомив про те, що 27 листопад 2019 року буде відсутній на робочому місці, так як зобов`язаний з`явитися у військомат. Також, позивачем зазначено, що 27 листопада 2019 року він прибув до Машівського районного військомату та був направлений до навчального центру. 28 листопада 2019 року між ним та Міністерством оборони України було укладено відповідний Контракт. У подальшому, 12 грудня 2019 року він отримав поштовим зв`язком «Укрпошта» повідомлення ТОВ «Полтавахліб-3», що його звільнено 25 листопада 2019 року з посади (підстави звільнення, обставини звільнення у листі не було зазначено, копія наказу про звільнення не долучена до листа). 17 грудня 2019 року він, в особі свого представника, звернувся до ТОВ «Полтавахліб-3» із заявою про ознайомлення та надання копії наказу про звільнення, надання інформації про підстави звільнення. 26 грудня 2019 року він отримав копію наказу №167-П від 25 листопада 2019 року про звільнення, зі змісту якого дізнався, що звільнений як такий, що не пройшов випробування.
Із вказаним наказом не погоджується, що і стало підставою звернення до суду з позовом за захистом свої трудових прав та інтересів. 
В обґрунтування незаконності звільнення позивачем зазначено, що, в супереч вимогам статті 28 КЗпП України, його не було письмово попереджено за три дні про звільнення з підстав непроходження випробування. З доповідними записками, які зазначені у наказі про звільнення, він не був ознайомлений, службова перевірка за такими службовими записками не проводилась та претензій щодо його роботи у роботодавця не було. Копія наказу про звільнення не була йому видана у день звільнення, так само як і трудова книжка із записом про звільнення. Повідомлення про необхідність з`явитись до роботодавця для отримання трудової книжки було надіслано ТОВ «Полтавахліб-3» на його адресу із порушенням строку, встановленого Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, тобто надіслано не у день звільнення (25 листопада 2019 року), а пізніше 09 грудня 2019 року. 
Позивач вважає, що на нього розповсюджувались гарантії ст. 119 КЗпП України, а саме щодо збереження за ним місця роботи та виплату середнього розміру заробітної плати у період військової служби, а оформлення його звільнення (видача наказу про звільнення, оформлення доповідних записок) здійснено роботодавцем зворотною датою, а саме після 01 грудня 2019 року, за небажанням роботодавця дотримуватись гарантій трудових прав, встановлених статтею 119 КЗпП України та статтями 17, 43 Конституції України, для працівників, які проходять військову службу.
Просиввизнати протиправним та скасувати наказ № 167-П ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року про звільнення його оператора лінії у виробництві харчової продукції, 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування, стаття 28 КЗпП України; зобов`язати відповідача поновити його на посаді оператора лінії у виробництві харчової продукції товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» з дати звільнення 25 листопада 2019 року та виплатити йому середній розмір заробітної плати з дати звільнення; судові витрати покласти на відповідача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого 2020 року позовну заяву  ОСОБА_1  до ТОВ «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати задоволено у повному обсязі.
Скасовано наказ ТОВ «Полтавахліб-3» № 167-П від 25 листопада 2019 року про звільнення 25 листопада 2019 року  ОСОБА_1 з посади оператора лінії у виробництві харчової продукції у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування, на підставі статті 28 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора лінії у виробництві харчової продукції ТОВ «Полтавахліб-3» з дати звільнення з 25 листопада 2019 року.
Стягнуто з ТОВ «Полтавахліб-3» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2019 року по 13 лютого 2020 року у сумі 16336,88 грн.
Стягнуто з ТОВ «Полтавахліб-3» на користь  ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката у сумі 7700,00 грн.
Стягнуто з ТОВ «Полтавахліб-3» на користь держави судовий збір у розмірі 1681,60 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погодившись з рішенням суду його оскаржило ТОВ «Полтавахліб-3». Просило рішення суду першої інстанції скасувати. 
Аргументи учасників справи
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач був прийнятий на роботу з випробувальним строком проте за час роботи на нього неодноразово надходили скарги щодо невідповідності його як спеціаліста займаній посаді, у зв`язку з чим по закінченню випробувального строку 25 листопада 2019 року ОСОБА_1 був звільнений. 
При цьому контракт про проходження військової служб він уклав 28 листопада 2019 року, тобто вже після звільнення. 
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходить до такого висновку. 
Встановлені обставини справи
З матеріалів справи вбачається, що наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 24 жовтня 2019 року № 136-П ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 25 жовтня 2019 року на посаду оператора лінії у виробництві харчової продукції з випробувальним терміном один місяць, з оплатою праці згідно штатного розпису.
Запис про прийняття позивача на роботу на ТОВ «Полтавахліб-3» внесений у трудову книжку останнього.
24 жовтня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлений під розписку з посадовою інструкцією оператора лінії у виробництві харчової продукції.
Наказом директора ТОВ «Полтавахліб-3» від 25 листопада 2019 року № 167-П ОСОБА_1 , оператора лінії у виробництві харчової продукції, звільнено з посади 25 листопада 2019 року у зв`язку зі встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування на підставі статті 28 КЗпП України. 
Пунктом другим вказаного наказу зазначено про проведення бухгалтерією повного розрахунку заробітної плати, у тому числі компенсацію за невикористану основну щорічну відпустку за 2 календарних дні, за період роботи з 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року. Підставою звільнення, відповідно до вказаного наказу, зазначено: доповідні записки від 15 листопада 2019 року, 17 листопада 2019 року, 19 листопада 2019 року, акти, табеля обліку робочого часу.
Згідно табеля обліку використання робочого часу за листопад 2019 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі з 23 листопада 2019 року по 25 листопада 2019 року включно.
09 грудня 2019 року за вих. № 09/463 на адресу ОСОБА_1 ТОВ «Полтавахліб-3» надіслано повідомлення про звільнення без долучення до листа копії наказу про звільнення. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_1 12 грудня 2019 року.
Копію наказу про звільнення отримано ОСОБА_1 на вимогу його представника (адвокатський запит адвоката Зогаля О.М. від 14 грудня 2019 року) 26 грудня 2019 року.
Як вбачається з доповідних записок начальника виробництва ОСОБА_3 від 15 листопада 2019 року, 17 листопада 2019 року, 19 листопада 2019 року складених на ім`я директора ТОВ «Полтавахліб-3» ОСОБА_4 , ОСОБА_1 допущено низку порушень у роботі, у зв`язку з чим просив директора прийняти міри.
21 листопада 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про звільнення за результатами випробування, шо підтверджується копією письмового повідомлення, підписаного директором ТОВ «Полтавахліб-3» ОСОБА_4 .
Від ознайомлення із вказаним повідомленням роботодавця ОСОБА_1 відмовився, про що комісією у складі трьох працівників ТОВ «Полтавахліб-3» було складено відповідний Акт від 21 листопада 2019 року.
Згідно з довідкою військового комісаріату Машівського району Міністерства оборони України № 2/1497 від 26 листопада 2019 року, ОСОБА_1 відібрано кандидатом для проходження військової служби за контрактом та направлено останнього до 169 навчального центру 26 листопада 2019 року.
28 листопада 2019 року Міністерством оборони України із ОСОБА_1 було укладено Контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посадах рядового складу.
На підтвердження того факту, що ОСОБА_1 завчасно (26 листопада 2019 року) повідомляв відділ кадрів ТОВ «Полтавахліб-3» про виклик його до навчального центру Міністерства оборони України, стороною позивача надано диск із відеозаписом розмови ОСОБА_1 , як він зазначає, із начальником відділу кадрів Пришляк О.В.
Позиція суду апеляційної інстанції та застосовані норми права
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).
Згідно з частиною першою статті 36 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Відповідно до частини другої статті 26 КЗпП України в період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.
Згідно з частиною першою статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців.
Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
Розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21 грудня 2019 року по справі № 701/173/18-ц, від 16 березня 2020 року по справі № 755/12037/17. 
Зважаючи на наведене колегія суддів звертає увагу, що позивач дав згоду на встановлення випробувального терміну та його умови, тобто фактично дав згоду на можливість розірвання з ним трудового договору в порядку статті 28 КЗпП України. При цьому, законодавець не встановлює критеріїв для визначення відповідності особи займаній посаді, право вирішення даного питання покладено на розсуд роботодавця.
Крім того, відповідно до вимог частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно частини першої статті 79 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За змістом статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно Частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Аналізуючи матеріали справи колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 було належним чином за 3 дні повідомлено про звільнення за результатами випробування, що підтверджується повідомленням про звільнення та актом про відмову позивача підписати дане повідомлення.
При цьому, слід звернути увагу, що диск з відеозаписом, який надав ОСОБА_1 та суд першої інстанції прийняв як належний та допустимий доказ, не може свідчити про незаконне звільнення позивача з займаної посади, оскільки не є доказом того, що позивач не був повідомлений про звільнення та звільнений 25 листопада 2019 року. Крім того, ОСОБА_1 не надано жодних доказів на підтвердження ідентифікації осіб, які є на відео. 
Також, колегія суддів бере до уваги, що позивач звільнений з займаної посади 25 листопада 2019 року тобто до повідомлення його про виклик до військомату для проходження військової служби, що унеможливлю застосування положень законодавства про додаткові гарантії військовим.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до пунктами 3, 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, те що ОСОБА_1 надав свою згоду на встановлення випробувального строку та був звільнений саме на підставі статті 28 КЗпП, яка передбачає право роботодавця вирішувати питання відповідності особи займаній посаді та дотримана процедура його звільнення, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги ТОВ «Полтавахліб-3».
Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого 2020 рокуслід скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати – відмовити.
Щодо судових витрат
За правилами частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. (ч. 6 зазначеної статті)
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи задоволення апеляційної скарги ТОВ «Полтавахліб-3» слід компенсувати за рахунок держави судові витрати понесені останнім при подачі апеляційної скарги в розмірі 2522 грн. 40 коп.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» – задовольнити.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 13 лютого 2020 року- скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього розміру заробітної плати – відмовити.
Компенсувати товариству з обмеженою відповідальністю «Полтавахліб-3» за рахунок держави судові витрати понесені останнім при подачі апеляційної скарги в розмірі 2522 грн. 40 коп.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текс постанови виготовлено 22 липня 2020 року

Головуючий                                                        В.П. Пікуль 

Судді                                                                Г.Л. Карпушин

Т.В. Одринська