Постанова 
Іменем України 
18 серпня 2020 року
м. Київ
 
Справа №628/2370/17
Провадження № 51-977 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
виправданого          ОСОБА_6 ,
захисника                  ОСОБА_7 ,
потерпілого              ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220370001315 щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тангеруд Астаринського району республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19 грудня 2018 року  ОСОБА_6 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за  ч.5 ст.185 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_6  залишено без змін. 
 
Органами досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК України, за таких обставин.
В ніч із 17 на 18 травня 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на належному йому автомобілі «Ауді-100», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибули до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, реалізуючи єдиний злочинний умисел, вийшов з автомобіля з предметом, схожим на лом та переліз через паркан у двір вказаного домоволодіння, а ОСОБА_6 , керуючи вказаним вище автомобілем, направився до гаражного кооперативу «Ювілейний», розташованому по вул. Цюрупи (Крута) в м. Куп`янськ Харківської області, де у гаражі № НОМЕР_2 , яким він користується, змінив вищевказаний автомобіль марки «Ауді-100», на автомобіль «Lexus», моделі «LS 460», державний номерний знак « НОМЕР_3 ».
У цей час особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, шляхом пошкодження пластикових вхідних дверей першого поверху проник до приміщення вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_8 , звідки викрав сейф з грошима та інше майно на загальну суму 845910,7548 грн, яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян
Через деякий час, коли ОСОБА_6 , повернувся до будинку АДРЕСА_3 , з метою перевезення викраденого майна та втечі з місця події, особа, матеріали у відношенні якої виділено в окреме провадження, із викраденим сейфом та іншим майном переліз через паркан та підійшов до автомобіля марки «Leхus».   ОСОБА_6 відкрив багажник автомобіля, а особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, поставив туди викрадений металевий сейф. Після цього вони залишили місце події,  розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК України.
При цьому суд вказав, що докази, надані стороною обвинувачення не підтверджують винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, та спростовуються показами свідків, зі сторони обвинувачення: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та зі сторони захисту– ОСОБА_12 , які між собою узгоджені, послідовні, логічні, і свідчать про наявність сумніву щодо вчинення ОСОБА_6 цього кримінального правопорушення, який в силу ст. 62 Конституції Українита ст.17 КПК України тлумачиться на його користь. 
При цьому суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_13 як таких, що спростовуються показаннями вищевказаних свідків. Одночасно суд встановив, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зі сторони обвинувачення, не були очевидцями події кримінального правопорушення, як на момент його вчинення, так і до чи після події, і взагалі не могли вказати в своїх поясненнях, якого числа чи року відбулись вказані в обвинувальному акті обставини та яку особу вони бачили.
Також суд визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 09 липня 2017 року за участю свідка ОСОБА_13 , у зв`язку з порушенням права особи на захист, оскільки ця слідча дія проводилася за клопотанням сторони захисту, однак без участі захисника,  в зв`язку з тим, що анкетні дані особи свідка ОСОБА_13 засекречені відповідним грифом секретності, а сторона захисту не має відповідного допуску. Разом з тим, як зазначив суд, докази «строгої необхідності» в наданні свідку ОСОБА_13 такого статусу, відсутні. Даний факт позбавив захисника приймати участь у проведенні слідчого експерименту, ставити учасникам свої запитання, з метою уточнення та перевірки показів свідка при слідчому експерименті та проведенні його за ідентичних погодних умов та освітленні, які були під час події.
Одночасно суд вказав на наявність висновку щодо проведення психофізіологічного дослідження ОСОБА_6 з використанням поліграфа, проведеного спеціалістом–поліграфологом ОСОБА_17 та пояснення цього спеціаліста, наданих суду, відповідно до яких ОСОБА_6 при проведенні дослідження з використанням поліграфа давав правдиві покази щодо непричетності у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 .
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор  порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в цьому суді. Вважає, що апеляційний суд усупереч ст. 404, 419 КПК України безпідставно відмовив у повторному досліджені доказів та в задоволенні апеляційної скарги прокурора, доводи якої належним чином не перевірив, не спростував і мотивованих відповідей на які не надав. Зазначає, що, відмовляючи у задоволенні скарги, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто місцевим судом однобічно, неповно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи сторони обвинувачення про безпідставне неврахування місцевим судом показань потерпілого ОСОБА_8 ,  свідка  ОСОБА_13 і про ненадання критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 ,  а також щодо необґрунтованоговизнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю свідка  ОСОБА_13 .Звертає увагу на те, що місцевий суд у вироку послався на  висновок щодо проведення психофізіологічного дослідження ОСОБА_6 з використанням поліграфа, хоча він не є доказом і не врахував того, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 стосуються подій, які були до вчинення злочину. Стверджує про неналежність оцінки доказів апеляційним судом і формальність розгляду провадження.
 
На касаційну скаргу прокурора подано заперечення захисником ОСОБА_7 і потерпілим ОСОБА_8 в яких вони просять судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора –без задоволення.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
 
Виправданий  ОСОБА_6 , захисник  ОСОБА_7 і потерпілий ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, наполягаючи на законності оскаржуваного судового рішення. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Апеляційним судом дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону. 
 
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо  ОСОБА_6 , прокурор подав апеляційну скаргу, стверджуючи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам провадження, безпідставність визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , врахування висновку проведення психофізіологічного дослідження ОСОБА_6 з використанням поліграфа, який не є доказом. Також прокурор, як і у касаційній скарзі, зазначав про ненадання критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 та про безпідставне неврахування показань потерпілого     ОСОБА_8 , який місцевому суду заявляв, що до нього звертались з пропозицією змінити ставлення щодо  ОСОБА_6 і відмовитись від претензій до останнього. Посилався на необґрунтованість висновку місцевого суду про те, що докази, надані стороною обвинувачення, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Указував на те, що судом не вжито заходів до перевірки достовірності інформації, зафіксованої на телефоні  ОСОБА_6 у месенджері «WhatsApp»,  та виписки з журналу обліку робочого часу за травень 2017 року за місцем роботи свідка ОСОБА_9 . Також прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів апеляційним судом.

Доводи прокурора про те, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими.
 
Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив суд дослідити матеріали кримінального провадження, дати оцінку всім доказам, зібраним під час досудового розслідування і дослідженим у ході судового розгляду судом першої інстанції, а також повторно допитати потерпілого та свідків зі сторони обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПКУкраїниза клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Розглядаючи заявлене клопотання прокурора у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 ,апеляційний суд дійшов висновку, що передбачених ч. 3 ст. 404 КПКУкраїнипідстав для повторного дослідження доказів, стороною обвинувачення наведено не було й цим судом не встановлено, оскільки прокурор не зазначив в апеляційній скарзі обставин, які б вказували на необхідність повторного дослідження всіхдоказів, зокрема, не вказав у чому на його думку полягає неповнота та неправильність дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому апеляційний суд перевірив твердження сторони обвинувачення про неповноту судового розгляду, які визнав безпідставними, оскільки місцевий суд безпосередньо дослідив в установленому порядкудокази, надані сторонами, а зміна показань потерпілого ОСОБА_8 , про яку зазначалось в апеляційній скарзі, не свідчить про неповноту судового розгляду, про що зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин апеляційний суд правильно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження  обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції перевірив дотримання судом першої інстанції вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та зазначив,  що у мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним, а також підстави для його виправдання з детальним зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
З цими висновками погоджується і колегія суддів, а тому є безпідставними твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не пересвідчився в дотриманні місцевим судом положень  кримінального процесуального закону щодо вмотивованості судового рішення. 
 
Так, апеляційний суд пересвідчився в обґрунтованості виправдання ОСОБА_6  та правильно погодився з висновками місцевого суду про не доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, визнавши безпідставними доводи прокурора про зворотнє.
 
При цьому, суд апеляційної інстанції вмотивовано погодився з висновком місцевого суду про те, що показання  ОСОБА_6 , надані на свій захист, повністю узгоджуються з показаннями свідків  ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_8 , дослідженим документам. Окремо апеляційним судом як і судом першої інстанції наголошено, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що  ОСОБА_6 в ніч з 17 на 18 травня не перебував вдома.
 
Касаційна скарга сторони обвинувачення не містить доводів, які б ставили під сумнів цей висновок апеляційного суду, а доводи прокурора про те, що показання зазначених вище свідків не підтверджують законність виправдання ОСОБА_6 є безпідставними.
 
Одночасно суд апеляційної інстанції пересвідчився, що місцевий суд правильно критично оцінив показання свідка  ОСОБА_13 , як такі, що мають розбіжності та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим судом на підставі досліджених і перевірених у їх сукупності доказів, у тому числі показанням свідків і потерпілого. У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили  це під сумнів. 
 
Також апеляційним судом було перевірено законність та вмотивованість визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 з підстав, наведених у вироку.
Як зазначено у вироку, місцевий суд, окрім іншого, констатував, що вказана слідча дія, ініційована захисником ОСОБА_6 , була проведена у його відсутність, в зв`язку з забезпеченням конфіденційності відомостей про особу свідка ОСОБА_13 .  Одночасно стороною обвинувачення не були надані докази необхідності вжиття таких заходів щодо цього свідка. Це позбавило захисника можливості  приймати участь у проведенні слідчого експерименту, ставити учасникам свої запитання, з метою уточнення та перевірки показів свідка при слідчому експерименті, у тому числі, перевірити чи проведена ця слідча дія за ідентичних погодних умов та освітленні, які були під час події.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказане вище, навіть не вдаючись до правомірності постанови про зміну анкетних даних  свідка ОСОБА_13 ,  обґрунтовано призвело до визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту.
 
Стверджуючи про безпідставність такого висновку, прокурор не зазначає яка була необхідність в забезпеченні безпеки свідка ОСОБА_13 , який брав участь у кримінальному провадженні щодо   ОСОБА_6 , а також не вказує на те, що таке рішення було прийнято уповноваженою на те особою.
 
Одночасно колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 2 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року N 3782-XII нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватися шляхом обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального  провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих  документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора або за ухвалою слідчого  судді, суду про зміну анкетних даних.
Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування було змінено анкетні дані особи свідка ОСОБА_13 на підставі постанови начальника СВ Куп`янського ВП ОСОБА_20 , який не був включений в групу слідчих у цьому провадженні (т. 1 а.п.5, 207).
Окрім того, вбачається також, що слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_13 проводився не в ідентичних погодних умовах та освітленні, які були під час події, а стороною обвинувачення в ході судового розгляду протилежного доведено не було.
За таких обставин колегія суддів погоджується, що протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом з підстав, наведених у вироку.
 
Згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
 
З матеріалів провадження вбачається, що протокол огляду від 26 червня 2017 року мобільного телефону марки «Samsung J1» модель SM-J100Н в корпусі чорного кольору імеі НОМЕР_4 , імеі-2 НОМЕР_5 з сім-картою з номером НОМЕР_6 , на якому зафіксовано повідомлення у месенджері «WhatsApp», був поданий суду саме стороною обвинувачення як належний та допустимий доказ (т. 3 а.п. 231, 232, т.2 а.п. 77).
Суд дослідив зазначений протокол і надав йому відповідну оцінку.
 
Крім цього, суд апеляційної інстанції прямо зазначив, що висновок щодо проведення психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа обвинуваченого ОСОБА_6 , проведеного 18 жовтня 2018 року спеціалістом - поліграфологом ОСОБА_17 не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України, а є додатковим аргументом на підтвердження правильності виправдання ОСОБА_6 .
 
У касаційній скарзі не зазначено які докази, надані стороною обвинувачення, не було перевірено та оцінено місцевим судом з точки зору їх належності та допустимості, і які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, що могло бути залишено поза увагою апеляційного суду.
 
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
 
Також ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
 
Суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дотримався принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що було перевірено апеляційним судом.
 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, якою залишено без змін виправдувальний вирок, колегією суддів не встановлено.
 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить, окрім іншого, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався,  а також підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою. 
 
За таких обставин підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора– без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                             ОСОБА_3