.
 
УХВАЛА
 
24 червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 757/40835/15-ц
провадження № 61-17714вв19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Дундар І. О. (суддя-доповідач), 
суддів: Ігнатенка В. М., Краснощокова Є. В., Кузнєцова В. О., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Торгово-промислова палата України, 
третя особа - ОСОБА_2 ,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи заяву  ОСОБА_1 , яка підписана представником  ОСОБА_3 , про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Судуу складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судувід 30 січня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Торгово-промислової палати України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , на рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року у складі судді Остапчука Т. В. та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року у складі колегії суддів: Слюсар Т. А., Панченка М. М., Волошиної В. М., 
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2015 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Торгово-промислової палати України (далі - ТПП України) про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
Позов мотивовано тим, що 05 жовтня 2015 року після закінчення лікування 
(у період із 18 травня 2015 року до 02 жовтня 2015 року) о 9 год 00 хв вона прибула в ТПП України та мала намір приступити до виконання трудових обов`язків, але співробітники відділу кадрів повідомили, що її звільнено з займаної посади в той час, коли вона знаходилася на лікарняному. З наказом про звільнення її було ознайомлено лише 05 жовтня 2015 року.
Посилаючись на те, що звільнення є незаконним та здійснено з порушенням прав працівника, передбачених статтею 43 Конституції України, статтею 2 КЗпП України, на те, що ні законом, ні Статутом ТПП України, ні жодним іншим правовим документом не встановлено строку повноважень віце-президента ТПП України та в жодному документі не сказано, що посада віце-президента ТПП України є виборною; ніякої іншої посади в зв`язку з звільненням запропоновано не було, з урахуванням уточнень до позову, просила: 
- визнати незаконним наказ Президента ТПП України ОСОБА_7 
від 19 травня 2015 року № 50л про звільнення ОСОБА_1 з посади віце-президента ТПП України; 
- зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 на роботі, а саме: на посаді віце-Президента ТПП України, шляхом видачі відповідного наказу про поновлення на роботі з 20 травня 2015 року; 
- стягнути з ТПП України ОСОБА_7 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням за період з 20 травня 2015 року по день прийняття рішення про поновлення на роботі; 
- стягнути з ТПП України ОСОБА_7 на її користь на відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн. 
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Судові рішення мотивовано тим, що не встановлено порушень прав позивача при звільненні, ОСОБА_1 не зверталася до суду з приводу оскарження рішення Ради від 19 травня 2015 року щодо її звільнення з посади, посади начальника управління програм та економічних досліджень, з якої було зроблено переведення на виборну посаду віце-президента, та інші рівноцінні роботи в штатному розкладі ТПП України, відсутні, з заявою про призначення на запропоновану посаду почесного віце-президента ТПП України не зверталась, питання призначення засідання Ради врегульовано пунктами 6.2, 6.10 Статуту ТПП України, а не обмежено конкретним строком.
Короткий зміст вимог наведених у касаційній скарзі
У травні 2017 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не визначилися з характером спірних правовідносин, не надали належної правової оцінки доказам у справі, висновки судів не відповідають обставинам справи.
Аргументи учасників справи 
У червні 2017 року представник ТПП України - Журавель Т. С. подала до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу, в якому зазначила, що доводи касаційної скарги представника ОСОБА_6 - ОСОБА_3 зводяться до власного тлумачення і розуміння Статуту ТПП України, були предметом розгляду судами попередніх інстанцій та мотивовано ними відхилені, не впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.  
Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції 
Постановою Верховного Суду від 30 січня 2019 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 задоволено частково.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року скасовано.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Торгово-промислової палати України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково. 
Визнано незаконним наказ Торгово-промислової палати України від 19 травня 2015 року № 50 л, викладений в редакції наказу від 29 березня 2016 року № 33-л, про звільнення ОСОБА_1 з посади віце-президента Торгово-промислової палати України з 19 травня 2015 року.
Стягнуто з Торгово-промислової палати України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 по 27 травня 2015 року у розмірі 4 244,28 грн.
Стягнуто з Торгово-промислової палати України на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 5 000,00 грн.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Торгово-промислової палати України про поновлення на посаді відмовлено.
Стягнуто з Торгово-промислової палати України на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 2 679,60 грн з яких: 1 218,00 грн - витрати за розгляд справи у суді першої інстанції, 1 461,60 грн - витрати за розгляд справи в суді касаційної інстанції.  
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що звільнення ОСОБА_1 з посади віце-президента ТПП України 19 травня 2015 року суперечить положенням пунктом 6.12.10, 6.16 Статуту ТПП України, згідно з якими персональний склад Президії Палати обирається терміном на 5 років.
Рішенням Ради ТПП України від 27 травня 2010 року ОСОБА_1 було обрано до складу Президії ТПП України строком на 5 років, відповідно її повноваження на виборній посаді закінчуються 27 травня 2015 року. 
За таких обставин наказ ТПП України від 19 травня 2015 року № 50 л, викладений в редакції наказу від 29 березня 2016 року № 33-л, про звільнення ОСОБА_1 з посади віце-президента ТПП України з 19 травня 2015 року є незаконним.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади 19 травня 2015 року, на її користь з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 по 27 травня 2015 року (частина друга статті 235 КЗпП України).
Згідно з довідкою про доходи від 04 жовтня 2016 року № 180 ОСОБА_1 за березень, квітень 2015 року було нарахована заробітна плата у розмірі 29 710,00 грн (15 290,00+14 420,00), кількість робочих днів становить 42 (21+21), відповідно середньоденна заробітна плата становить 707,38 грн (29710/42). Кількість днів, за які не проводилося нарахування заробітної плати становить 6 днів. Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума недоотриманої заробітної плати без врахування податків і обов`язкових платежів у розмірі 4 244,28 грн (707,38*6).
Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, а саме: на посаді віце-Президента ТПП України, шляхом видачі відповідного наказу про поновлення на роботі з 20 травня 2015 року не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до пунктів 6.12.10, 6.16 Статуту ТПП України термін її повноважень на виборній посаді закінчився 27 травня 2015 року. 
Встановивши, що позивача було звільнено із займаної виборної посади у порушення положень Статуту ТПП України та з порушенням норм трудового законодавства, що стало підставою для звернення позивача до суду із вказаним позовом, зазначені обставини вимагали від ОСОБА_1 додаткових зусиль для організації свого життя, призвели до моральних страждань, з урахуванням принципу розумності та справедливості, суд касаційної інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 5 000,00 грн.
Короткий зміст та узагальнені доводи заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами, позиція інших учасників справи
У жовтні 2019 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 засобами поштового зв`язку звернувся до Верховного Суду із заявою про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року в зазначеній цивільній справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини третьої статті 423 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), а саме: встановлення Конституційним Судом України неконституційності (конституційності) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
В обґрунтування заяви представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 зазначив, що 04 вересня 2019 року Другий сенат Конституційного Суду України в своєму рішенні у справі № 6-р(ІІ)/2019 за її конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України, дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України. Натомість Верховний Суд під час вирішення спору у цій справі, скасовуючи рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року, помилково не застосував положення частини третьої статті 40 КЗпП України.  
Враховуючи наведене, просив скасувати постанову Верховного Суду від 30 січня 2019 року у зазначеній цивільній справі та прийняти нову постанову про скасування рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року, позовні вимоги задовольнити.
У жовтні 2019 року Торгово-промислова палата направила до Верховного Суду відзив (заперечення) на заяву про перегляд рішення у зв`язку із виключними обставинами, в якому просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що оскаржуване судове рішення суду касаційної інстанції у справі № 757/40835/15-ц набрало законної сили та виконано, тому положення пункту 1 частини третьої статті 423 ЦПК України, на яке посилається заявник, у цьому разі не може бути застосовано. Також вказує, що позивач перебувала на амбулаторному лікуванні, однак, будучи в той час на роботі, не надала такий лікарняний лист відповідачу та не повідомила про те, що він відкритий, і тому в той час повинна була подати даний документ до керівництва ТПП України. Однак позивач знала про своє звільнення ще 19 травня 2015 року та жодного разу до 05 жовтня 2015 року не подала листок непрацездатності до ТПП України, що свідчить про те, що відповідач не знав та не міг знати про такі обставини. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2019 року відкрито провадження у справі за заявою ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року, витребувано матеріали справи № 757/40835/15-ц, призначено справу до судового розгляду.
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Позиція Верховного Суду
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи заяви  ОСОБА_1 , поданої представником ОСОБА_3 , про перегляд судового рішення за виключними обставинами,Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, про наявність підстав для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Верховного Суду. 
Такий висновок Верховного Суду ґрунтується на наступному.
Звертаючись до суду із заявою про перегляд постанови Верховного Суду 
від 30 січня 2019 року за виключними обставинами, ОСОБА_1 посилалася на те, що суд касаційної інстанції помилково не застосував положення частини третьої статті 40 КЗпП України та не звернув належної правової уваги на те, що позивача було звільнено у період тимчасової непрацездатності.
Відповідно до листів непрацездатності АГЩ № 274651, АГЧ № 537579, 
АГЩ № 275003, АГЩ № 388599 , АГЩ № 275452 , АГИ № 799390 , АГЩ № 275872 , АГЗ № 624682 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному в період із 18 травня 2015 року до 02 жовтня 2015 року.
Наказом ТПП України від 19 травня 2015 року № 50 л, з урахуванням наказу від 29 березня 2016 року № 33-л про виправлення помилки, ОСОБА_1 звільнено з посади віце-президента ТПП України 19 травня 2015 року.
Судами встановлено, що ОСОБА_1 звільнено в період тимчасової непрацездатності.
Відповідно до пункту 8 статті 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених контрактом.
Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.
Сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо.
Разом із тим, відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Трудове законодавство встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.
Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про порушення зазначених гарантій, застосовуваних під час реалізації процедури звільнення працівника, та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018 (6960/18) щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України. Конституційний Суд України зазначив, що  положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
Порушення прав позивача, а саме звільнення його у день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
Так, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16 ц (провадження № 61-17196вв19) Верховний Суд дійшов висновку, що «враховуючи, що судами у цій справі встановлено, що позивача звільнено з роботи 22 травня 2015 року, тобто у період її тимчасової непрацездатності, Верховний Суд вважає, що звільнення позивача відбулось з порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України, і таке порушення підлягає усуненню шляхом зміни дати звільнення. Датою припинення трудових відносин є перший день після закінчення періоду непрацездатності позивача - 26 травня 2015 року, оскільки для її звільнення наявні підстави передбачені пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України - закінчення строку дії трудового контракту».
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18) Верховним Судом встановлено відсутність підстав для поновлення позивача на посаді, враховано, що наказ про звільнення позивача видано 09 лютого 2015 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, тому порушення прав позивача, а саме звільнення його у день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16 (провадження № 61-36022св18).
Разом із тим, у постанові від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 (провадження № 11251св19) Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, вважав, що зміна дати звільнення під час судового розгляду не може вважатися поновленням порушеного права.
У зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що ухваливши рішення про зміну дати звільнення, суди неправильно застосували положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак, закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.
Наведений приклад свідчить про застосування судом касаційної інстанції у різних палатах принципово різного підходу до вирішення питання захисту порушеного права незаконно звільненого працівника у період тимчасової непрацездатності у випадку відсутності правових підстав для поновлення його на роботі у подібних правовідносинах, що викликає необхідність усунення виявлених розбіжностей у практиці розгляду подібних спорів Верховним Судом.
Однакове застосування закону забезпечуватиме реалізацію верховенства права, рівність перед законом та правову визначеність у державі. Єдність у практиці застосування одних й тих самих норм права поліпшуватиме громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також сприятиме утвердженню довіри до судової влади в цілому.
Ухвалення протилежних чи суперечливих судових рішень, особливо судом вищої інстанції, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріпленого в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.
Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.
Висновки Верховного Суду
На підставі частини другої статті 429 ЦПК Українисправа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
У частині другій статті 403 ЦПК України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Згідно з частиною другою статті 403 ЦПК України та з урахуванням наведеного наявні підстави для передачі справи на розгляд Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Керуючись статтями 400, 403, 404 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Справу № 757/40835/15-ц (провадження № 61-17714вв19) за позовом  ОСОБА_1 до Торгово-промислової палати України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за заявою  ОСОБА_1 , яка підписана представником  ОСОБА_3 , про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного судувід 30 січня 2019 року, передати на розгляд Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                     І. О. Дундар
Судді:                                                                            В. М. Ігнатенко 
                                                                                                                    Є. В. Краснощоков
                                                                                     В. О. Кузнєцов
М. М. Русинчук