Справа № 761/40713/17
Провадження 1-кп/991/126/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А

28 вересня 2020 року                                                                 місто Київ

Вищий антикорупційний суд колегією у складі:
головуючий – ОСОБА_1 ,
судді – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання – ОСОБА_4 ,
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення:
прокурор – ОСОБА_5 , 
сторона захисту:
обвинувачений – ОСОБА_6 та його захисники –  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
обвинувачений – ОСОБА_9 та його захисник – ОСОБА_10 , 
інші учасники кримінального провадження:
представник потерпілого – ОСОБА_11 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_9 про повернення мобільного телефона, вилученого під час обшуку у кримінальному провадженні № 52017000000000218 від 31 березня 2017 року стосовно обвинувачення:
- ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чернігів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

- ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Києві, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України,

у с т а н о в и в:
1. На розгляді у Вищому антикорупційному суді (далі – суд) перебуває зазначене кримінальне провадження. 
Суть питання, що вирішується, і за чиєю ініціативою розглядається.
2. 21 серпня 2020 року через канцелярію суду від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшло клопотання про повернення мобільного телефона, вилученого під час обшуку. 
3. Обвинувачений просить зобов`язати Національне антикорупційне бюро України (далі – НАБУ) та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (далі – САП) повернути належний йому мобільний телефон iPhone 7, який був вилучений у нього під час обшуку 3 березня 2017 року. 
4. Обґрунтовуючи клопотання, ОСОБА_9 зазначив, що 2 березня 2017 року з 19 години 30 хвилин до 3 години 40 хвилин 3 березня 2017 року в службовому кабінеті № 6 на 4-му поверсі приміщення Державної фіскальної служби України (далі – ДФС України), розташованої за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8 проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 1 березня 2017 року. Під час обшуку було вилучено особистий мобільний телефон ОСОБА_9 . iPhone 7 model A1778FCCIDBCG-E3091AIC 579C-E3091A (далі – мобільний телефон iPhone 7), що зафіксовано в протоколі обшуку, розпочатого 2 березня 2017 року з 19 години 30 хвилин та завершеного 3 березня 2017 року о 3 години 40 хвилин (далі – протокол обшуку). Окрім того, 7 липня 2017 року детективом Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_12 (далі - детектив НАБУ) проведено лише огляд ноутбуку Lenovo s/n PCOFTDc6, також вилученого згідно з протоколом обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 у приміщенні ДФС України, про що складено протокол огляду речей від 7 липня 2017 року, проте, в протоколі огляду взагалі не міститься інформації щодо огляду мобільного телефона iPhone 7, а отже, виходить, що мобільний телефон детективом взагалі не оглядався. 
5. Постановою детектива НАБУ ОСОБА_12 про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 7 липня 2017 року мобільний телефон iPhone 7 та ноутбук Lenovo визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову. Також детективом НАБУ ОСОБА_12 у постанові зазначено, що під час огляду речей 7 липня 2017 року встановлено, що мобільний телефон iPhone 7 захищений логічним паролем, а інформація, що має доказове значення у кримінальному провадженні, може бути виявлена внаслідок подолання системи захисту паролем. Окрім того, матеріали досудового розслідування кримінального провадження не містять додаткових протоколів огляду, складених детективом НАБУ за результатами подолання системи захисту мобільного телефона паролем, про яку йдеться у постанові від 7 липня 2017 року. 
6. ОСОБА_9 вважає, що мобільний телефон iPhone 7 не є речовим доказом, так як на дату завершення досудового розслідування кримінального провадження, тобто 31 липня 2017 року, стороною обвинувачення не отримано підтвердження того, що в мобільному телефоні iPhone 7 міститься інформація, що має додаткове значення, а отже, мобільний телефон не може бути використаний як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. 
7. Окрім того, ОСОБА_9 вказує на те, що мобільний телефон iPhone 7 не є речовим доказом, не відповідає ознакам майна, зазначеного в ч. 2 ст. 167 КПК України, та на нього не накладено арешт. За таких обставин цей мобільний телефон повинен бути повернутий йому. 
Позиції учасників судового провадження щодо заявлених клопотань.
8. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 клопотання підтримали, посилаючись на обставини, викладені у ньому.
9. Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7  у судовому засіданні не заперечували проти задоволення клопотання ОСОБА_9 про повернення мобільного телефона, вилученого під час обшуку. 
10. Захисник  ОСОБА_8  теж підтримав клопотання ОСОБА_9 та звернув увагу суду на те, що зазначений мобільний телефон вилучався на підставі ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, але надавався дозвіл на вилучення не всіх мобільних телефонів, які були в ДФС України, а лише тих, які мають значення для кримінального провадження. Після вилучення мобільного телефона мав би бути проведений його огляд, під час якого мало бути встановлено, чи міститься у ньому інформація, яка має значення для кримінального провадження. Натомість, згідно з протоколом огляду, мобільний телефон не оглядався, а в постанові про визнання його речовим доказом лише зазначено, що мобільний телефон може мати доказове значення для кримінального провадження. За таких обставин, зазначене рішення носить лише формальний характер для легального утримання мобільного телефона. Тим паче, мобільний телефон захищений логічним паролем, який сторона обвинувачення під час досудового розслідування не подолала, в такому випадку потрібно було провести експертизу для подолання логічного захисту та виявлення на ньому інформації, яка могла б мати значення для кримінального провадження. Але, в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація щодо проведення такої експертизи, а також слід врахувати, що якщо це речовий доказ, то має застосовуватися положення ч. 1 ст. 100 КПК України, але мобільний телефон не одержаний в порядку тимчасового доступу до речей і документів та арешт на мобільний телефон не накладався, тому є всі підстави для задоволення клопотання ОСОБА_9 . 
11. Прокурор  ОСОБА_5 ,думку якого підтримав представник потерпілого –  ОСОБА_11 ,заперечував проти задоволення клопотання, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість. Зазначив, що під час обшуку детектив не мав змоги оглянути мобільний телефон, так як він був заблокований логічним паролем, тому детектив при обшуці та вилученні описав лише модель телефона та його серійний номер, про що зазначено в протоколі огляду. Мобільний телефон вилучався на підставі ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, а відповідно це не булотимчасово вилученим майном, згідно з положеннями ст. 236 КПК України. Тому, за результатами огляду мобільний телефон визнано речовим доказом, цей речовий доказ буде досліджуватися в суді, за участі спеціаліста. Станом на 2017 рік у сторони обвинувачення не було можливості подолати цей захист, проте, станом на 2020 рік сторона обвинувачення буде клопотати про дослідження цього речового доказу в суді на стадії дослідження речових доказів за участі спеціаліста НАБУ. Прокурор вважає, що підстав для повернення такого речового доказу немає та просить відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_9 . 
Установлені судом обставини, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
12. Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 1 березня 2017 року у цьому кримінальному провадженні надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні ДФС України, розташованому за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8, зокрема і в службовому кабінеті Директора департаменту управління боргом ДФС України ОСОБА_9 . У резолютивній частині цієї ухвали визначений перелік майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, серед якого, зокрема,мобільні термінали та сім-картки операторів мобільного зв`язку.
13. Згідно з протоколом обшуку, який розпочато 2 березня 2017 року о 19 годині 30 хвилин та завершено 3 березня 2017 року о 3 годині 40 хвилин у службовому кабінеті № 6 на 4-му поверсі приміщення ДФС України, розташованого за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8, детективом НАБУ ОСОБА_13 , за участі детектива НАБУ ОСОБА_14 , проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 1 березня 2017 року. Під час обшуку було вилучено, зокрема, мобільний телефон iPhone 7, чорного кольору, який належить ОСОБА_9 .
14. Згідно з протоколом огляду речей від 7 липня 2017 року детективом НАБУ ОСОБА_12 проведено огляд ноутбука Lenovo s/n PCOFTDc6, вилученого разом з мобільним телефоном iPhone 7, які знаходилися в сейф-пакеті, вилучені згідно з протоколом обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 у приміщенні ДФС України. Після закінчення огляду ноутбук Lenovo s/n PCOFTDc6 упакований до сейф-пакета із заводським номером № 1045289, а мобільний телефон iPhone 7 – до сейф-пакета № 1070996. Із протоколу огляду речей, складеного детективом НАБУ ОСОБА_12 від 7 липня 2017 року, вбачається, що оглядався лише ноутбук Lenovo s/n PCOFTDc6, а мобільний телефон iPhone 7 - ні. 
15. Згідно з постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, складеною детективом НАБУ ОСОБА_12 від 7 липня 2017 року, мобільний телефон iPhone 7 та ноутбук Lenovo s/n PCOFTDc6 визнано та приєднано в якості речових доказів до кримінального провадження № 52017000000000218, та передано на зберігання до камери схову. 
16. У постанові про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 7 липня 2017 року детектив НАБУ ОСОБА_12 зазначає, що у мобільному телефоні iPhone 7 може бути виявлено інформацію, яка має доказове значення у цьому кримінальному провадженні, внаслідок подолання системи захисту паролем, а отже, мобільний телефон може бути використано як доказ обставин у кримінальному провадженні.
17. Ураховуючи викладене, суду належить оцінити підстави віднесення мобільного телефона до категорії тимчасово вилученого майна в розумінні ст. 167 КПК України, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування.
18. Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК України, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
19. Відповідно до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
20. Згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
21. Так, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 1 березня 2017 року було надано дозвіл на вилучення мобільних терміналів та сім-карток операторів мобільного зв`язку.
22. Для подальшого утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку майна без накладення на нього арешту, обов`язковим є його безпосереднє або опосередковане відношення до вчиненого кримінального правопорушення. 
23. Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку, що вилучення цього майна, а саме мобільного телефона відбулось правомірно, так як ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на вилучення мобільних терміналів та сім-карток операторів мобільного зв`язку.
24. Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
25. Проте, як пояснив у судовому засіданні прокурор, на час вилучення та огляду мобільного телефона у сторони обвинувачення не було можливості подолати захист телефона. Із цього суд робить висновок, що стороні обвинувачення не відомий вміст вилученого у ОСОБА_9 мобільного телефона. 
26. Суд при цьому звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України складання обвинувального акта означає визнання прокурором зібраних доказів достатніми. Натомість дослідження вмісту мобільного телефона лише на стадії судового розгляду, фактично означатиме збирання нових доказів стороною обвинувачення, що у цьому конкретному випадку не відповідатиме вимогам КПК України.
27. Зважаючи на це, суд дійшов висновку, що наразі відсутні підстави для утримання мобільного телефона iPhone 7 органом досудового розслідування.
28. Ураховуючи викладене, суд вважає, що клопотання ОСОБА_9 про повернення мобільного телефона слід задовольнити. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 371, 372, 375, 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Клопотання ОСОБА_9 про повернення мобільного телефона задовольнити. 
Зобов`язати Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Офісу Генерального прокурораповернути ОСОБА_9 мобільний телефон iPhone 7 model A1778FCCIDBCG-E3091AIC 579C-E3091A, чорного кольору, який був вилучений у нього під час обшуку 3 березня 2017 року в службовому кабінеті № 6 у приміщенні Державної фіскальної служби України, за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8. 

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Судді:

ОСОБА_2         ОСОБА_1         ОСОБА_3