ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  907/770/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Берднік І. С., Пількова К. М.

секретар судового засідання - Грузицька І. В.,

за участю представників:
прокуратури - Кузнецова Ю. В.,
позивача - не з`явилися,
відповідачів  - Ільтьо І. І., Мартинюка Ю. П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 (судді: Дубник О. П., Зварич О. В., Желік М. Б.) у справі
за позовом прокуратури Закарпатської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Західного офісу Державної аудиторської служби України
до Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С.",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача (Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради) -  Товариство з обмеженою відповідальністю "СВР Технологія",
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору,

В С Т А Н О В И В:
1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У грудні 2018 року заступник прокурора Закарпатської області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Західний офіс Держаудитслужби) до управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С." (далі - ТОВ "Реглес-С.І.С.") про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, прийнятого за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт за об`єктом будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево" на суму 11 569 799,20 грн (номер процедури закупівель UA-2018-09-05-002251-а), оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 25.09.2018 № 63; визнання недійсним на майбутнє договору від 11.10.2018 № 8-Р (далі - договір від 11.10.2018), укладеного між відповідачами у справі за результатами закупівлі таких робіт.
Позов із посиланням на положення статей 11, 16, 203, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, статті 208 Господарського кодексу України, статей 3, 16, 20, 22, 24, 25, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" обґрунтовано порушенням Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради вимог чинного законодавства під час проведення публічних торгів із закупівлі робіт за спірним об`єктом будівництва. Прокурор наголосив, що тендерна пропозиція ТОВ "Реглес-С.І.С." як переможця торгів не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів товариством не доведена. Крім того, тендерна пропозиція не містила підтвердження надання ТОВ "Реглес-С.І.С." забезпечення тендерної пропозиції на суму визначену тендерною документацією зі встановленим строком дії такого забезпечення. З огляду на це, прокурор вважав незаконним і безпідставним визнання Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради пропозиції ТОВ "Реглес-С.І.С." такою, що відповідає умовам тендерної документації, а зазначене товариство - переможцем торгів, отже, на думку прокурора, наявні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету, прийнятого за результатами відкритих торгів і оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 25.09.2018 № 63, та договору від 11.10.2018, укладеного між відповідачами за результатами таких торгів.
Прокурор також акцентував, що проведені торги, пов`язані з використанням бюджетних коштів, а укладений за їх результатами договір не відповідає вимогам закону та інтересам держави, суспільному інтересу.
Водночас обґрунтовуючи підстави звернення до суду з цим позовом, прокурор послався на необхідність захисту порушених інтересів держави, оскільки прийняття зазначених рішення та укладення договору всупереч положень Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням в частині витрачання бюджетних коштів, нераціонального та неефективного їх використання. Оскільки органами, уповноваженими державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Державна аудиторська служба України (її територіальні підрозділи), якими не здійснюється захист порушених інтересів держави у цих правовідносинах, прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Західного офісу Держаудитслужби.
1.2. У відзиві на позов Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради просило відмовити у його задоволенні; акцентувало, що оспорюване рішення тендерного комітету вичерпало свою дію фактом виконання, оскільки за наслідками проведених відкритих торгів було укладено відповідний договір; спірні закупівлі проводилася за рахунок коштів місцевого бюджету, що унеможливлює висновок про порушення  або загрози порушення інтересів держави та підстав для здійснення такого представництва прокурором; прокурор не довів у чому саме полягала суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення оспорюваного правочину з боку відповідачів; правових підстав для застосування у цьому випадку реституції немає, оскільки роботи за договором виконані на суму 2 737 226,75 грн.
1.3. ТОВ "Реглес-С.І.С." у відзиві на позов заперечило проти його задоволення, просило відмовити у позові, наголосило на відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Західного офісу Держаудитслужби у цій справі; недоведеності суперечності інтересам держави і суспільства мети вчинення оспорюваного правочину з боку відповідачів та акцентувало на частковому виконанні умов спірного договору.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 позов задоволено повністю. 
Аргументуючи судове рішення, суд першої інстанції визнав доведеними підстави представництва прокурором інтересів держави у цій справі та, задовольняючи позов, виходив із того, що тендерна пропозиція ТОВ "Реглес- C.І.С" не відповідала вимогам тендерної документації, тому у тендерного комітету не було законних підстав визнавати переможцем торгів зазначене товариство та укладати за наслідками їх проведення спірний договір, отже оспорювані рішення і договір підлягають визнанню недійсними.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено.
Апеляційний господарський суд дійшов висновку, що прокурор не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді у цій справі. Поряд з цим суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення у справі, установив, що наведені прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують і не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів. Водночас суд апеляційної інстанції акцентував, що прокурор не довів у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення оспорюваного правочину з боку відповідачів, а також не підтверджено, що такий договір спрямований на незаконне заволодіння бюджетними коштами та порушує права і законні інтереси позивачів.  
3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечення на неї
3.1. Заступник прокурора Львівської області, не погоджуючись з постановою у справі, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2019, а рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.05.2019 залишити в силі.
Підставами для скасування оскарженої постанови у справі заступник прокурора Львівської області вважає неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права, а саме статті 131^1 Конституції України, частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 16, 17, 24, 25 Закону України "Про публічні закупівлі", а також з порушення норм процесуального права, зокрема статей 226, 275, 278 Господарського процесуального кодексу України. Прокурор наголошує, що у спірних правовідносинах наявний як державний, так і суспільний інтерес; внаслідок порушення вимог законодавства під час проведення процедури закупівлі та укладення спірного договору порушено права та інтереси держави; державними органами за наявності у них відповідних повноважень не здійснюється захист прав держави у цих правовідносинах; тендерна пропозиція ТОВ "Реглес-C.І.С." не відповідала вимогам тендерної документації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме досвіду виконання аналогічних договорів, а також тендерна пропозиція не містила підтвердження надання учасником торгів забезпечення на суму визначену тендерною документацією зі встановленим строком дії такого забезпечення. При цьому прокурор зазначає, що довідки про інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Реглес-C.І.С." містять неправдиві відомості; за даними інтернет ресурсу ProZorro 07.12.2018 до істотних умов договору підряду від 27.12.2016 № 12 внесено зміни, що свідчить, що дія договору не завершена. Прокурор також посилається, що оскільки наявність рішення уповноваженого органу про затвердження проведення процедури відкритих торгів на закупівлю визначено законом як обов`язкову передумову укладення договору про закупівлю за державні кошти, визнання недійсним рішення, на підставі якого укладено такий договір, є підставою для визнання недійсним і відповідного договору. Скаржник вважає, що оспорюваний договір суперечить вимогам закону, а також інтересам держави і суспільства, тому підлягає визнанню недійсним.
3.2. Від Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради і ТОВ "Реглес-C.І.С" надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких відповідачі акцентували необґрунтованість наведених у касаційній скарзі доводів прокурора і просили відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
4. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду
4.1. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 27.12.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Львівської області на постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 907/770/18 із здійсненням розгляду справи у судовому засіданні 04.02.2020.
4.2. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 04.02.2020 зупинено провадження у справі № 907/770/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.          
4.3. Від Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про поновлення касаційного провадження у справі. 
4.4. Після усунення обставин, що викликали зупинення провадження у цій справі, провадження у справі було поновлено за хвалою  Верховного Суду від 17.08.2020.
4.5. За змістом витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 17.08.2020 визначено такий склад колегії суддів: Дроботова Т. Б. - головуючий, Пільков К. М., Берднік І. С.
4.6. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи і заперечення на неї, переглянувши за правилами Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній до 08.02.2020, яка діяла на час подання касаційної скарги, оскаржувану у справі постанову, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не може бути задоволена з таких підстав.
4.7. Як свідчать матеріали справи та установили суди, 05.09.2018 тендерний комітет Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради затвердив тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт - будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.5-74:2013), (ДК 021:2015, код 45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів), якою, серед іншого, визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції, кваліфікаційні критерії до учасників та їх підтвердження (пункти 2, 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток 2 до тендерної документації"). 
Згідно із затвердженою тендерною документацією замовник вимагає надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; розмір забезпечення повинен становити 59 643,00 грн зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції 120 календарних днів із дати розкриття тендерної пропозиції; разом із електронною банківською гарантією учасник повинен надати документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, ліцензію Національного банку України у виді сканованої копії з накладенням електронного цифрового підпису гаранта.
Також у тендерній документації було визначено три кваліфікаційні критерії до учасників торгів та підтвердження їх відповідності таким критеріям: 1)        наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком     про наявність обладнання та механізмів, які забезпечать виконання робіт, передбачених у тендерній документації; 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про працівників, які мають необхідні знання і досвід із виконання заявлених робіт; 3)  наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних робіт як переможця тендерних торгів; на підтвердження зазначеної інформації подаються договори про виконання аналогічних робіт (копії) і копії листів-відгуків від контрагентів за такими договорами із зазначенням якості виконання цих робіт. При цьому аналогічними договорами відповідно до умов тендерної документації є договори щодо виконання тих робіт, які є предметом закупівлі або інших робіт з найбільш схожими характеристиками чи призначенням.
Тендерною документацією визначено також перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв, відхилення тендерних пропозицій (пункти 1, 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції"), визначення результатів торгів, у тому числі, відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (розділ "Результати торгів та укладання договору про закупівлю").
Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна" та проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації із переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, замовник розглядає наступну, що вважається найбільш економічно вигідною.
Відхилення тендерних пропозицій здійснюється у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі"; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради - замовником на Інтернет сайті prozorro.gov.ua опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.5-74:2013), (ДК 021:2015, код 45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів)"; дату та час проведення електронного аукціону визначено 24.09.2018. 
За змістом звіту про проведення процедури закупівлі у ній прийняли участь два учасники: ТОВ "Реглес С.І.С." із ціною пропозиції до початку аукціону - 11 629 799,82 грн і після закінчення - 11 569 799,20 грн; і ТОВ "СВР Технологія" із ціною пропозиції - 11 713 848,06 грн і 11 585 751,50 грн, відповідно.
Зазначені відкриті торги проведено 25.09.2018 і переможцем визнано ТОВ     "Реглес-С.І.С",  цінова пропозиція якого становила 11 569 799,20 грн, що відображено у тендерній пропозиції. 
Результати торгів оформлено протоколом розгляду тендерної пропозиції від 25.09.2018 № 63, у пункті 5.3 якого визначено, що після періоду оскарження, у випадку відсутності поданих скарг, вирішено укласти договір із переможцем відкритих торгів із закупівлі робіт за об`єктом будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево" - ТОВ "Реглес С.І.С.".
Господарські суди попередніх інстанцій установили та підтверджено матеріалами справи, що 11.10.2018 Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради - замовник і ТОВ "Реглес - С.І.С." - підрядник уклали договір, за умовами якого замовник доручає, а підрядник забезпечує в межах кошторисної вартості (проєктної і кошторисної частини проєктної документації), яка має позитивний експертний звіт від 20.07.2018 № 07/0016/18 та умов договору, виконання робіт за об`єктом будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево". 
У пункті 3.1 цього договору зазначено, що ціна договору є динамічною та відповідно до протоколу узгодження договірної ціни будівельних робіт (додаток № 3), зведеного кошторису витрат з будівельних робіт (додаток № 4), договірної ціни на виконання будівельних робіт (додаток № 1), становить 11 569 799,20 грн, у тому числі, ПДВ - 19 28 299,92 грн, що підтверджується позитивним експертним звітом від 20.07.2018 № 07/0016/18. Бюджетні призначення на 2018 складають 5  767 534,00 грн, у тому числі ПДВ, бюджетні призначення на 2019 рік складають 5   802   265,20 грн, у тому числі ПДВ. 
На виконання зазначеного договору 30.10.2018 замовник перерахував підряднику  аванс у сумі 1 730 260,20 грн на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів. Як установив суд апеляційної інстанції, у матеріалах справи наявні докази виконання товариством робіт на суму 2 737     226,75 грн.
4.8. Згідно зі статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У статті 20 цього Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").
Водночас за змістом статті 16 зазначеного Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначення переможця закупівлі, виходячи із положень статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації. 
Згідно з вимогами статті 28 названого Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників; після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції; у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. 
Згідно з частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. 
Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
4.9. Як уже зазначалося, прокурор у позові, поданому в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України і Західного офісу Держаудитслужби, до Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ "Реглес-С.І.С.", просив визнати недійсним рішення тендерного комітету, прийнятого за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт за об`єктом будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево" на суму 11 569 799,20 грн, оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 25.09.2018 № 63, а також визнати недійсним на майбутнє договір від 11.10.2018, укладений між відповідачами у справі за результатами закупівлі таких робіт.
Суд апеляційної інстанції переглянув справу відповідно до положень статті 269 Господарського процесуального кодексу України, установив, що наведені прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують і не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом оспорюваного рішення про визначення переможця торгів та невідповідність договору від 11.10.2018 вимогам закону.
Здійснюючи апеляційний перегляд справи, суд апеляційної інстанції установив, що розгляд тендерних пропозицій, визначення учасника-переможця відкритих торгів оформлено протоколом тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 25.09.2018 № 63, за змістом якого електронною системою найбільш економічно вигідною визнана тендерна пропозиція ТОВ "Реглес-С.І.С." і, розглянувши яку, тендерний комітет дійшов висновку про відповідність її умов тендерній документації. У зв`язку з цим тендерний комітет вирішив визнати переможцем торгів із закупівлі робіт ТОВ "Реглес-С.І.С.", з яким після завершення періоду оскарження укладено договір від 11.10.2018 на суму 11 569 799,20 грн. 
Апеляційний господарський суд з`ясував, що як свідчать матеріали справи, ТОВ "Реглес-С.І.С." до тендерної пропозиції на предмет    закупівлі додало дві довідки про інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, за змістом яких підтверджено наявність у ТОВ "Реглес-С.І.С." досвіду виконання аналогічних договорів із виконання заявлених робіт, які є предметом закупівлі. Ці довідки містять посилання на договір від 19.12.2017 № 28Р/2, предметом якого є будівництво ділянки водопроводу по вул. Кооперативна до існуючої катери по вул. Т. Масарика (закольцовка) у м. Мукачево; договір від 27.12.2016 № 12 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 2 по вул. Ак. Павлова, 14 у м. Мукачево, та договір № 5 від 28.07.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації і санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 у м. Мукачево.
Прокурор в позовній заяві (аналогічні посилання містить і касаційна скарга) послався, що за даними інтернет ресурсу ProZorro 07.12.2018 до умов договору підряду     від 27.12.2016 № 12 внесено зміни, тобто такий договір не виконано, що, як вважає прокурор, не може свідчити про досвід виконання товариством аналогічних договорів, оскільки про якість робіт і дотримання інших умов договору можна вести мову після повного завершення робіт, прийняття їх замовником та, відповідно. проведення оплати без будь-яких претензій з боку замовника. 
Такі доводи прокурора суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки, як установив суд та підтверджено матеріалами справи, роботи за об`єктом "Реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 2 по вул. Ак. Павлова, 14 в м. Мукачево" згідно з укладеним між Відділом капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ "Реглес-С.І.С" договором від 27.12.2016 № 12 повністю виконані, про що свідчать, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт, лист-відповідь Відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 № 77/01-08, наявні у матеріалах справи. 
Водночас апеляційний господарський суд установив, що договір підряду від 28.07.2016 № 5, укладений між Відділом капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ "Реглес-С.І.С.", предметом якого є реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 в м. Мукачево, також виконано, що підтверджується, зокрема актами приймання виконаних будівельних робіт, довідкою Відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 № 78/01-08, наявними у матеріалах справи.
Поза тим суд апеляційної інстанції не взяв до уваги договір від 19.12.2017 № 28Р/2, оскільки такий було укладено не з ТОВ "Реглес-С.І.С.".
Крім того, апеляційний господарський суд з`ясував і це підтверджено матеріалами справи, що ТОВ "Реглес-С.І.С.", звертаючись до тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради з тендерною пропозицією, надало банківську гарантію № G0818/1914 зі строком дії до 29.12.2018 і до такої банківської гарантії було внесено зміни, зокрема продовжено терміну дії гарантії до 22.01.2019 включно, у зв`язку з чим суд відхилив як необґрунтовані посилання прокурора на ненадання забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося замовником. 
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд визнав необґрунтованим та таким, що спростовується матеріалами та обставинами справи, висновок місцевого господарського суду про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Реглес-С.І.С." кваліфікаційним критеріям, визначеним законом, та ненадання забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося замовником.
4.10. Як уже зазначалося, за результатами торгів на виконання положень статті 36 Закону України "Про публічні торги"    відповідачі 11.10.2018 уклали договір, який є предметом спору у цій справі. 
У частині 2 статті 11 Цивільного кодексу    України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 202 цього ж Кодексу). 
Відповідно до вимог частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.     
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідив обставини і наявні у справі докази, надав оцінку оспорюваному договору стосовно його відповідності вимогам закону та визнав недоведеною прокурором наявність тих обставин, з якими положення законодавства пов`язують визнання недійсним спірного договору. Апеляційний господарський суд зазначив, що, як свідчить зміст позову, його подано на захист порушених, на думку прокурора, майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів, недотримання під час укладення спірного договору визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції, однак, як установив суд, прокурор не довів навіть приблизної суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонах умовах та встановлення їх невигідності для держави; також прокурор не довів ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли би задовольнити потреби замовника за менші кошти, ні наявність   на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, що унеможливлює висновок про порушення у цьому випадку прав та інтересів держави та, відповідно, задоволення заявлених у позові вимог за наведених підстав. 
Суд апеляційної інстанції також акцентував, що прокурор не довів у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення оспорюваного правочину з боку відповідачів, а також не підтверджено, що такий договір спрямований на незаконне заволодіння бюджетними коштами та порушує права і законні інтереси позивачів.  
Здійснюючи апеляційний перегляд, суд апеляційної інстанції урахував, що на виконання договору від 11.10.2018 замовник перерахував підряднику аванс на придбання і постачання необхідних матеріалів для виконання робіт; підрядник виконував роботи за таким договором, про що свідчить наявна у матеріалах справи довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витрат, акт приймання виконаних будівельних робіт за зазначеним договором.
За змістом статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
4.11. Стосовно висновків суду апеляційної інстанції про те, що прокурором не обґрунтовано підстав представництва інтересів держави в суді у цій справі, колегія суддів зазначає, що такі висновки не відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі, що, однак, не вплинуло у цьому випадку на  прийняття неправильного по суті судового рішення. 
4.12. Викладені у касаційній скарзі аргументи скаржника щодо суті спору не можуть бути підставами для скасування постанови у справі, оскільки не отримали підтвердження під час касаційного провадження, спростовуються встановленими апеляційним господарським судом у справі фактичними обставинами та стосуються переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції. 
5. Висновки Верховного Суду
5.1. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 08.02.2020, яка діяла на час відкриття касаційного провадження у цій справі), в якій визначено межі розгляду справи судом касаційної інстанції, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права; суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
Суд касаційної інстанції використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки правильності застосування норм матеріального і процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій (частина 7 статті 301 цього Кодексу).
5.2.  Ураховуючи наведені положення законодавства та зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені у статті 300 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що оскаржену у справі постанову необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
6. Розподіл судових витрат
6.1. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 1 частини 1 статті 308, статтями 309, 314, 315,  317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області залишити без задоволення.
Постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 907/770/18 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             Т. Б. Дроботова
Судді                                                                                                          І. С. Берднік
                                                                                                 К. М. Пільков