П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  806/3350/17 
Головуючий у 1-й інстанції:  Шуляк Л.А.
          Суддя-доповідач:  Гонтарук В. М. 

21 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Білої Л.М.  Курка О. П. 
секретар судового засідання: Яремчук Л.С,
за участю:
представника відповідача: ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення     Житомирського окружного адміністративного суду     від 02 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити надбавку за вислугу років і середнього заробітку за час затримки виплати надбавки, 
В С Т А Н О В И В :
позивач  звернувся  до суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити надбавку за вислугу років і середнього заробітку за час затримки виплати надбавки.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2018 року адміністративний позов задоволено частково.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права,  що на його думку, частково призвело до неправильного вирішення спору.
Відповідач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.
Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2018 року апеляційну скаргу   ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду в частині відмовлених позовних вимог скасовано, прийнято в цій частині нову постанову про часткове задоволення адміністративного позову.
Не погодившись із прийнятим рішенням ОСОБА_2 та Військова частина НОМЕР_1 оскаржили його в касаційному порядку.
04 березня 2020 року Верховний Суд прийняв постанову, якою касаційні скарги задовольнив частково. Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2018 року в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за весь час затримки виплати надбавки за вислугу років в сумі 2092,02 грн., скасував, а справу в цій частині направив на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Представник відповідача, в судовому засіданні,  щодо задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила суд відмовити в її задоволенні.
Позивач в судове засідання не з`явився, Про час, день а місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги,  колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмовлених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_2 проходив військову службу в Збройних Силах України на посаді командира гармати 3 розрахунку 1 гаубичного самохідно-артилерійського взводу 1 гаубичної  самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №6 від 10.01.2017, позивача звільненого наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 05.01.2017 №1-РС відповідно до ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом "ж" (які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абз.2 ч.3 ст.23 цього Закону), виключено із списків особового складу частини та знято зі всіх видів забезпечення з 10.01.2017 (а.с.26-27).
При цьому, вислуга років позивача на день виключення зі списків особового складу частини становила 1 рік та 8 місяців, зокрема з 10.03.2015 по 15.04.2016 та з 06.06.2016 по 10.01.2017, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_3 (а.с.9-13). 
Разом з тим, як вбачається з грошового атестату серії ЗУ №154995 від 01.09.2017 та довідки військової частини НОМЕР_4 №403/621 від 01.09.2017, позивачу не виплачувалась надбавка за вислугу років (а.с.14-15).
Вважаючи дії відповідача протиправними позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що нарахування надбавки за вислугу років належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому після набрання даним рішенням законної сили та його виконання відповідачем, позивач не позбавлений права звернутись з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог та задовольняючи адміністративний позов частково Житомирський апеляційний адміністративний суд прийшов до висновку, що позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки виплати надбавки за вислугу років в сумі   2 092. 02 грн. 
Колегія суддів зазначає, що підставами для скасування Верховним Судом постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2018 року, та направлення справи на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду являється те, що суд апеляційної інстанції, підтверджуючи відсутність вини з боку Військової частини НОМЕР_1 щодо затримки повного розрахунку при звільненні позивача, не дослідив та не дав відповідної оцінки наявним в матеріалах справи докази та дійшов передчасного висновку про відсутність вини роботодавця та, відповідно, зазначив про виникнення спору з приводу виплати коштів за вислугу років саме з 20 грудня 2017 року (отримання позовної заяви в даній справі).
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції з урахуванням висновків Верховного Суду викладених в постанові від 04 березня 2020  року, зазначає наступне.
Оскільки, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2018 року скасоване Верховним Судом лише в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки виплати надбавки, то суд апеляційної інстанції надає оцінку виключно рішенню суду першої інстанції в цій частині.
Згідно ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Порядок проходження служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
Колегія суддів зазначає, що трудові відносини, які складаються під час проходження служби мають специфічну правову природу, а тому потребують детального регулювання спеціальним законодавством, яке визначатиме, зокрема, норми оплати праці, соціальні гарантії, тощо.
Разом з тим, спеціальними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема військовослужбовцем, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Крім того принцип рівності прав і можливостей та заборона дискримінації у сфері праці закріплені у частині 1статті 21 та у статті 24  Конституції України,  статті 21 та 22 Кодексі законів про працю України.
Дискримінацію можна визначити, перш за все, як порушення принципу рівності.
Статтею 23 Загальної Декларації з прав людини встановлено, що кожна людина має право на працю,  на вільний вибір роботи, на  справедливі  і  сприятливі  умови  праці та на захист від безробіття.
Кожна людина,  без будь-якої дискримінації,  має право  на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право  на  справедливу  і  задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої  та її сім`ї,  і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Статтею 116 КЗпПУ встановлено, що  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст. 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведені вище норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Статтею 43 Конституції України проголошено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до п.242 Положення про проходження військової служби, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду  та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець  до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Колегія суддів звертає увагу на те, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у строки, що передбачені статтею 117 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої цією статтею.
Суд зазначає, що  в матеріалах справи міститься довідка Житомирського обласного військового комісаріату від 24 липня 2017 року №4188 (а.с. 102-103), із якої вбачається, що фінансовою службою Військової частини НОМЕР_1 при нарахуванні грошового забезпечення ОСОБА_2 помилково не було враховано у вислугу років на виплату відсоткової надбавки за вислугу років період його служби під час мобілізації.
Також, у вказаній довідці зазначено, що позивачу за весь час проходження військової служби за контрактом, помилково не нараховувалася та не виплачувалася відсоткова надбавка за вислугу років в розмірі 5%.
Судова колегія звертає увагу, що довідку ІНФОРМАЦІЯ_1 з позначкою «повторно» було адресовано ІНФОРМАЦІЯ_2 для усунення зазначених в довідці недоліків та звернуто увагу на питання оформлення позивачу нового грошового атестату та доплати грошового забезпечення за весь час проходження ним військової служби з метою призначення йому пенсії.
Крім того, в матеріалах справи міститься Наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 26 березня 2018 року №79, із якого вбачається, що в ході проведення службового розслідування за фактом ненарахування та невиплати надбавки за вислугу років ОСОБА_2 під час його звільнення з військової частини через велике навантаження та великий об`єм роботи діловодом штабу молодшим сержантом ОСОБА_3 допущена технічна помилка, у зв`язку з чим позивач не отримав виплату за вислугу років.
Також, в даному Наказі від 26 березня 2018 року №79 зазначено, що факт ненарахування та невиплати ОСОБА_2 надбавки за вислугу років став можливим внаслідок неуважності та безвідповідального відношення до виконання обов`язків військової служби з боку колишніх посадових осіб військової частини
Тобто, матеріалами справи в повній мірі доведено, що виключення позивача зі списку особового складу військової частини без проведення остаточного розрахунку відбулось саме з вини Військової частини НОМЕР_1 .
Суд апеляційної інстанції вказує на те, що часом, з якого у підприємства виникає обов`язок виплатити спірну суму, то таким моментом слід вважати дату, коли підприємство дізналось про наявність спору, адже саме в цей день роботодавець має можливість перевірити обґрунтованість заявленої вимоги. 
Як свідчать матеріли справи, безпосередньо до відповідача із заявами про виплату недоплачених сум не звертався. Натомість 11.12.2017 року ним пред`явлено позов, щодо виплати цієї суми (а.с.3). Копія позовної заяви відповідачем отримана 20.12.2017 року, а тому саме цю дату слід вважати такою, коли між сторонами виник спір щодо належних позивачу сум при звільненні. До цього моменту відповідач не може нести відповідальність за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки ним була виплачена не оспорювана сума.
Натомість з 20.12.2017 року у відповідача виник обов`язок перевірити правомірність розрахунку позивача при звільненні і виплатити йому належні суми, не виплата цих сум складає затримку розрахунку при звільненні.
З матеріалів справи встановлено, що згідно платіжного доручення № 633 від 08 листопада 2019 року ОСОБА_2 - Військовою частиною НОМЕР_1 було виплачено надбавку за вислугу років в розмірі 613,29 грн.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що правильним способом захисту порушених прав позивача буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки виплати надбавки за вислугу років починаючи  з 20.12.2017 року по 08.11.2019 року - день фактичної виплати надбавки за вислугу років.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що  висновки суду першої інстанції в частині  відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки  рішення суду в цій частині, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а  тому  оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні  підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.
Відповідно до ч.2 ст. 9 КАС України ,суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС України, в межах позовних вимог. 
Як вбачається з прохальної частини позовної заяви, позивач просив суд:
визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати йому надбавки за вислугу років та звільнення його без повного розрахунку;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому надбавку за вислугу років за належний період;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час затримки виплати надбавки за вислугу років по день фактичної виплати зазначеної надбавки.
Оскільки, Верховний Суд приймаючи постанову від 04 березня 2020 року погодився з висновком суду першої інстанції щодо задоволення перших двох вимог позовної заяви, при цьому скасував рішення Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року лише в частині зобов`язання військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час затримки виплати надбавки за вислугу років по день фактичної виплати зазначеної надбавки. Тому, колегія суддів переглядає рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2018 року саме в частині зобов`язання здійснити виплату ОСОБА_2 .
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити надбавку за вислугу років і середнього заробітку за час затримки виплати надбавки скасувати в частині відмовлених позовних вимог.
В цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за  час затримки виплати надбавки за вислугу років з 20 грудня 2017 року по день фактичної виплати - 08 листопада 2019 року. 

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  24 липня 2020 року.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Курко О. П.