ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 200/1942/19-а
провадження № К/9901/13427/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки в Донецькій та Луганській областях про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, ухвалене у складі головуючого судді Смагар С. В., і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року, прийняту у складі колегії суддів: Гаврищук Т. Г. (головуючий), Блохіна А. А., Сіваченка І. В.
І. Суть спору
1. У лютому 2019 року ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Служби безпеки в Донецькій та Луганській областях (надалі також Управління СБУ, відповідач), у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненадання йому відпустки без збереження заробітної плати та зобов`язати Управління СБУ надати йому відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тривалістю до 22 січня 2020 року.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, 24 січня 2019 року він направив поштою на ім`я начальника Управління СБУ рапорт про надання з 29 січня 2019 року відпустки без збереження заробітної плати для догляду за сином тривалістю до 22 січня 2020 року, однак отримав лист відповідача від 4 лютого 2019 року № 78/7/263 про відмову у наданні відпустки без збереження заробітної плати. Вважає такі дії відповідача такими, що суперечать приписам Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП), Закону України «Про відпустки».
3. Відповідач позов не визнав. У відзиві на позов покликався на безпідставність останнього з огляду на відсутність правових підстав для надання позивачеві бажаної відпустки, оскільки в особливий період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку надаються лише військовослужбовцям-жінкам, а військовослужбовці-чоловіки мають право па отримання пільги у виді відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку лише у випадку виховання ними дітей без матері.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Позивач є внутрішньо переміщеною особою, про що свідчить довідка від 26 жовтня 2016 року № 0000014376/1414011916, працює в органах СБУ та знаходиться у розпорядженні начальника Управління СБУ.
5. 24 січня 2019 року позивач направив до відповідача рапорт про надання з 29 січня 2019 року відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який потребує домашнього догляду згідно медичного висновку внаслідок соматичного послаблення за рахунок частих простудних захворювань, тривалістю до 22 січня 2020 року.
6. За результатами розгляду рапорту позивача відповідач листом від 4 лютого 2019 року № 78/7/263 повідомив таке: «надання відпусток військовослужбовцям здійснюється на підставі та у відповідності до положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (надалі - Закон) та інших нормативно-правових актів, зокрема, Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262 (далі - Положення).
Відповідно до пунктів 17 та 19 статті 10-1 Закону, а також пункту 88-4 Положення визначено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію, відпустки по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, можуть бути надані лише військовослужбовцям-жінкам.
Також, згідно з частиною 5 статті 11 Закону визначено, що пільги передбачені законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей). Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та враховуючи те, що під час звернення до керівництва Головного управління СВ України в Донецькій та Луганській областях не надано жодного підтвердження факту виховання дитини без матері чи відсутності материнського піклування про дитину, підстави для надання відпустки без збереження грошового забезпечення як батьку дитини, яка потребує домашнього догляду, в особливий період відсутні».
7. Уважаючи протиправною відмову в наданні відпустки, позивач звернувся до суду.
8. В аспекті предмету доказування суди встановили, що відповідно до довідки від 22 січня 2019 року № 4/4 син позивача перебуває на диспансерному обліку з діагнозом соматичне послаблення за рахунок частих простудних захворювань та з 22 січня 2019 року потребує домашнього догляду.
9. Обґрунтовуючи мотиви прийняття рішення щодо догляду за дитиною, позивач зазначав про те, що він користується більшим авторитетом у вихованні сина, який з мамою часто вередує та не слухається її; дружина є кар`єристкою, виконує великий обсяг роботи та прагне підвищення по службі; заробітна плата дружини на теперішній час є більшою, ніж у позивача, що в даних умовах як переселенців є істотним чинником; місце служби позивача визначено у м. Сєвєродонецьк Луганської області, тобто вдалині від сім`ї, а переїжджати всім разом на нове місце вже немає бажання та фінансової можливості.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Донецький кружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 11 березня 2019 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року, в позові відмовив повністю.
11. Такі свої рішення суди мотивували тим, що законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей. 
За висновками судів, позивач не надав доказів на підтвердження неможливості надання дружиною позивача постійного якісного догляду своїй малолітній дитині, а тому підстави для задоволення його вимог відсутні.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. Позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
13. У касаційній скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити рішення про задоволення його вимог.
14. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Нормативне регулювання й оцінка Верховного Суду
15. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
16. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
17. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
18. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
19. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
21. За приписами статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
22. Закон України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (надалі - Закон № 2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
23. За визначенням статті 1 Закону № 2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
24. Відповідно до статті 1-2 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
25. Пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
26. Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
27. За змістом статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
28. Відповідно до статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, одним із прийомних батьків чи батьків-вихователів.
За бажанням жінки або осіб, зазначених у частині третій цієї статті, у період перебування їх у відпустці для догляду за дитиною вони можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома.
29. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина з інвалідністю підгрупи А" або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.
30. За приписами частини дев`ятнадцятої статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
31. Частиною п`ятою статті 11 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
32. Таким чином, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.
33. Частинами першою-третьою статті 6 КАС України обумовлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
34. 17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), яка відповідно до частини першої статті 9 Конституції України стала частиною національного законодавства України.
35. Міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Отже, Конвенція є частиною національного законодавства України відповідно до положень статті 9 Конституції України.
36. Предметом регулювання Конвенції є захист основних прав і свобод особи, що передбачає пряму дію норм Конвенції.
37. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
38. Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
39. Відтак, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині другій статті 8 Конвенції.
40. У рішенні Європейського суду з прав людини від 22 березня 2012 року у справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява № 30078/06), Європейський суд з прав людини  зазначив, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.
41. Верховний Суд вважає, що у випадку, що розглядається, обмеження прав позивача на відпустку відповідають визначеним частиною другою статті 8 Конвенції критеріям, а саме:
- встановлені національним законодавством;
- переслідують легітимну мету - підтримання обороноздатності держави;
- є пропорційними - не поклали на позивача надмірного тягаря у зв`язку з застосуванням відповідних обмежень, адже у даному випадку наявні усі передумови для забезпечення материнської опіки його дитини.
42. Відтак, висновки судів про відсутність підстав для задоволення позову є правильними.
VІ. Висновки по суті вимог касаційної скарги 
43. За наведеного правового врегулювання й обставин справи Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильній юридичній оцінці встановлених фактичних обставин справи, із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи чи які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
44. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
45. При касаційному розгляді враховані висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 825/932/16.
VІI. Судові витрати
46. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати в порядку статті 139 КАС України не розподіляються.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року у справі № 200/1942/19-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич

                                                                                                    Н. В. Шевцова