ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/134/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 р. (суддя Сагун А.В.) в справі № 340/134/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 (ВЧ НОМЕР_2 ) про зобов`язання вчинити певні дії, 
ВСТАНОВИВ:
           ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (ВЧ НОМЕР_2 ) про зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку з виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, починаючи з 22.05.2019 р., по день остаточного розрахунку, виходячи з середньої заробітної плати на день звільнення
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 р. в задоволенні позову відмовлено.
          В апеляційній скарзі позивач  просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції про передчасність позовних вимог не ґрунтується на вимогах законодавства. Вважає, що при відсутності доказів про фактичний розрахунок суд мав прийняти рішення про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь період затримки по день винесення рішення.
Також апелянтом зазначено, що фактичний розрахунок відбувся  20.02.2020 р., проте він не мав можливості надати відповідні докази до суду першої інстанції, а судом першої інстанції такі докази не витребувались.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. 
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може  бути задоволена з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що позивач у період з 04.02.2015 р. по 21.05.2019 р. проходив військову службу в Збройних Силах України, 03.03.2017 р. набув статусу учасника бойових дій.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.05.2019  р. №108 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.04.2019 р. №28 з військової служби у запас за пп. «й» (які вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,  з 21.05.2019 р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 8 жовтня 2019 року по справі № 340/2190/19 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 21 травня 2019 року,  зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, - 21 травня 2019 року.
Рішення суду набрало законної сили.
Суд першої інстанції із посиланням на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 р. в справі № 607/144/95/120ц, який полягає у тому, що на вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час затримки до дня фактичного розрахунку при звільненні розповсюджується 3        місячний строк звернення до суду, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, зважаючи на те, що  суду не надано докази проведення фактичного розрахунку відповідачем по виплаті компенсації за невикористані дні додаткової відпустки позивачу, позовні вимоги про    нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку по виплаті компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, починаючи з 22.05.2019 р. по день остаточного розрахунку, виходячи з середньої заробітної плати на день звільнення, є передчасними та задоволенню не підлягають.
Суд визнає обґрунтованим висновок суду  першої інстанції  про  відмову у задоволенні позовних вимог.
          Судом встановлено, що ОСОБА_1  з 04.02.2015 р. по 21.05.2019 р. проходив військову службу в Збройних Силах України,  03.03.2017 р. набув статусу учасника бойових дій.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.05.2019      р.       р. №108 (по стройовій частині) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.04.2019 р. №28 з військової служби у запас за пп. «й» (які вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,  з 21.05.2019 р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. в справі № 340/2190/19, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду  віл 03.01.2020 р., визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 21.05.2019 р.,  зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 21.05.2019 р.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №285 від 27.12.2019 р. змінено нумерацію військової частини на     НОМЕР_2 .
          Відповідно до довідки від 10.02.2020 р. № 631/251 військової частини НОМЕР_2 за березень 2019 р. позивачу нарахована загальна сума грошового забезпечення – 20  489,70 грн.,  за квітень 2019 р. – 16  882,28 грн. (а.с. 30) 
           20.02.2020 р. на картковий рахунок позивача відповідачем перерахована сума в розмірі 25226,42 грн. – грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки на виконання рішення суду.
Право позивача на отримання компенсації на невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій підтверджено судовим рішенням, яке набрало законної сили.
Спірним є питання наявності правових підстав для стягнення з відповідача грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
          Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Частиною 2  статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  від 20.12.1991 р. № 2011-XII  (далі – Закон № 2011-ХІІ, тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно з абзацом 3 частини 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. за № 745/32197, (далі – Порядок № 260).
Пунктами 1 розділу XXXI «Виплата грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Порядку № 260 встановлено, грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується: військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.
Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, грошове забезпечення виплачується до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня закінчення строку контракту.
Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які мають право на щорічні додаткові відпустки відповідно до чинного законодавства України, виплачується компенсація за всі календарні дні невикористаної додаткової відпустки, яка надається в повному обсязі або пропорційно часу, прослуженому в році звільнення.
Згідно з частиною 2  статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ  (далі – Закон № 2232-ХІІ) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008,  що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
          Приведені  норми законодавства дають підстави для висновку, що компенсація за невикористану відпустку (в цьому разі – додаткову відпустку) має бути виплачена особі у день звільнення з військової служби. 
Разом з тим, відповідно до частини 19 статті 10№ Закону № 2011-XII на час дії особливого періоду припинено надання військовослужбовцям, зокрема, додаткових відпусток як учасникам бойових дій.
Верховним Судом в рішенні від 16.05.2019 р. в зразковій справі № 620/4218/18, яке залишено без змін постановою Великою Палати Верховного Суду від 21.09.2019 р., зроблено наступний правовий висновок щодо правовідносин, які стосуються виплати компенсації військовослужбовцю за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій: норми  Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»  не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації, тому на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої  статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»  з 2015 року по 2018 рік.
Приведений правовий висновок Верховного Суду покладено основу рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. в справі № 340/2190/19, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду  віл 03.01.2020 р., яким визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 21.05.2019 р.,  зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 21.05.2019 р.
Судом встановлено, що відповідачем на виконання судового рішення, що набрало законної сили, в справі № 340/2190/19, 20.02.2020 р. на картковий рахунок позивача відповідачем перерахована сума в розмірі 25226,42 грн. – грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки на виконання рішення суду.
Спеціальним законодавством, яке регулює питання проходження військової служби, а саме  Законами №№ 2011-ХІІ, 2232-ХІІ,  Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Порядком № 260, не врегульоване питання виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.
Оскільки положення спеціального законодавства не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні військовослужбовця з військової служби, як-то відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, суд визнає обґрунтованим застосування судом першої інстанції  до спірних правовідносин окремих положень  КЗпП  (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, та правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. в справі № 806/2164/16.
Відповідно, при вирішенні спірного питання мають  субсидіарно застосовуватися норми  Кодексу законів про працю України  (далі -  КЗпП).
Відповідно до  статті 116 КЗпП  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто, статтею 117 КЗпП передбачена виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у разі  невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір та невиплати належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри.
При цьому статтею 117 КЗпП не встановлена відповідальність власника або уповноваженого ним органу у вигляді виплати середнього заробітку у разі, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні.
          Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду.
Суд зазначає, що в цьому випадку спірним було питання права особи на отримання компенсації за дні невикористаної додаткової відпустки у зв`язку з припиненням на час дії особливого періоду надання військовослужбовцям, зокрема, додаткових відпусток як учасникам бойових дій  частиною 19 статті 10№ Закону № 2011-XII, а не питання розміру такої компенсації.
При цьому питання виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку військовослужбовцям на час звільнення позивача з військової служби було спірним та вирішено тільки після набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду від 16.05.2019 р. в зразковій справі № 620/4218/18 (21.09.2019 р.).  
Тому суд доходить висновку про відсутність вини  відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю вини відповідача у невиплаті компенсації за невикористану додаткову відпустку у день звільнення, а також враховуючи, що спірні правовідносини виникли не у зв`язку з розміром належних позивачу сум при звільненні, а  у зв`язку зі спором стосовно права позивача на отримання компенсації не невикористану відпустку, що виходить за межі підстав для настання у роботодавця відповідальності у вигляді виплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, суд доходить до висновку про відсутність підстав для виплати позивачеві середнього грошового забезпечення  за час затримки виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 р. в справі № 340/134/20 залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 р. в справі № 340/134/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 (ВЧ НОМЕР_2 ) про зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 26.08.2020 р.  та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.
          Повне судове рішення складено 26.08.2020 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко