П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1650/20	

Суддя першої інстанції: Лузан Л.В.
 Час  та місце ухвалення судового рішення « 11:02», м.Вознесенськ
Повний текст судового рішення складений 04.04.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,
перекладача Абдулрахмана Мохамад Алі, представника позивача Курдейчука С.О., відповідача ОСОБА_1 , представника відповідача Маркочевої Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В:

01.06.2020р. військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання поміщеного до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, необхідний для прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більше ніж на шість місяців.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 06.12.2019р. о 17 год. 50 хв. ОСОБА_1 , який ідентифікував себе, як громадянин Сирії, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» від віпс «Ужгород» в районі 308 прикордонного знаку, 550м. до ЛКД, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб. В подальшому, рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.12.2019р. відповідача було затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк шість місяців, однак строк затримання відповідача закінчується 06.06.2020р., але рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на даний час не прийнято.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.06.2020р. позов задоволений.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не досліджено чи приймалося органом міграційної служби рішення про визнання ОСОБА_1  біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що 06.12.2019р. о 17 год. 50 хв. ОСОБА_1 , який ідентифікував себе, як громадянин Сирії, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» від віпс «Ужгород» в районі 308 прикордонного знаку, 550 м до ЛКД, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. /а.с.6/
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.12.2019р. у справі №308/14070/19  затримано громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. /а.с.4-5/
23.12.2019р. ОСОБА_1 був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
29.01.2020р. ОСОБА_1 звернувся до УДМС України в Волинській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /а.с.7/
06.03.2020р. у зв`язку з недопущенням надзвичайної ситуації (відповідач сумісно з іншими особами, які утримувалися в Волинському пункту тимчасового перебування іноземців, намагалися дестабілізувати ситуацію та вчинили непокору законним вимогам працівників пункту тимчасового перебування іноземців) відповідач був переміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців. /а.с.8/
Станом на 01.06.2020р. ОСОБА_1 не отримано статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а тому орган прикордонної служби звернувся до суду з даним позовом. 
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог зважаючи на відсутність у ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, місця проживання, законних джерел існування на території України, а також вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП (перетинання або спроба перетинання державного кордону України в будь-який спосіб поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду без відповідних документів, вчинені групою осіб).
Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
В силу вимог ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно до ч.1 ст.289  КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Частинами 11-13 ст.289      КАС України  передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
За наявності умов, за яких неможливо прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
З матеріалів справи вбачається, що 29.01.2020р. ОСОБА_1 звернувся до УДМС України в Волинській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За повідомленням Управління державної міграційної служби України у Волинській області від 24.06.2020р. заява ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту розглянута та разом з рекомендаційним висновком направлена до ДМС України для прийняття рішення. /а.с.7, 71/
Отже, станом на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції, відсутнє рішення міграційного органу за вищезазначеною заявою про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Наведене є, визначеною ч.13 ст.289 КАС України, умовою для продовження строку затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Враховуючи наявність умови, що міграційним органом не прийнято рішення за заявою про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо продовження строку затримання відповідача.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.289, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.