Справа № 991/7456/20
Провадження1-кс/991/7660/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , заявника - адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора у кримінальному провадженні - начальника шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014,
ВСТАНОВИЛА:

До Вищого антикорупційного суду 07.09.2020 року надійшла заява захисника підозрюваного ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора у кримінальному провадженні - начальника шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 . 
Обставини, на які у заяві посилається заявник. 
У кримінальному провадженні №120161000000001664 від 08.10.2016 ОСОБА_5 12.11.2019 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з чим, останній набув процесуального статусу підозрюваного.
Постановою від 05.08.2020 матеріали досудового розслідування №120161000000001664 від 08.10.2016 були об`єднані з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України здійснюється Національним антикорупційним бюро України (далі – НАБУ). Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснюється Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою (далі – САП).
13.08.2020 стороною захисту було отримано постанову від 05.08.2020 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014. Вказана постанова була погоджена та підписана прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 .
Як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, прокурор ОСОБА_4 – начальник шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора є одним із групи прокурорів, що здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12014000000000496.
Сторона захисту стверджує, що наразі їм стали відомі певні обставини, що виключають можливість прокурору ОСОБА_4 приймати участь у досудовому розслідувані кримінального провадження №12014000000000496 від 05.11.2014 і є підставами для відводу прокурору у порядку, передбаченому статтями 77-83 КПК України.
Так, прокурор ОСОБА_4 погодив постанову від 05.08.2020 про зупинення кримінального провадження №12014000000000496 від 05.11.2014, яка була скасована судом через її протиправність. Сторона захисту вважає вказану постанову, необґрунтованою, безпідставною, надуманою та такою, що спрямована на маніпулювання кримінальними провадженнями з метою штучного уникнення завершення строків досудового розслідування. Окрім того, така постанова винесена з порушеннями кримінального процесуального законодавства, а тому 03.09.2020 зазначена постанова була скасована слідчою суддею Вищого антикорупційного суду через її невідповідність чинному законодавству. Саме погодження постанови, яка вочевидь була протиправною, та яка врешті була скасована, стала причиною того, що сторона захисту звернула увагу на участь в кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_4 .
Також прокурор ОСОБА_4 раніше приймав участь у кримінальному провадженні лише епізодично. Так, до погодження постанови про зупинення досудового розслідування, прокурор ОСОБА_4 приймав участь у судовому засіданні під час перегляду 27.08.2020 колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухвали Печерського районного суду від 05.06.2020. При тому, як стверджує захисник, прокурор не приймав активної участі в процесуальному керівництві у кримінальному провадженні №120161000000001664 від 08.10.2016, відтак стороною захисту не досліджувалось питання про ймовірні наявні підстави для його відводу. До липня 2020 реальне процесуальне керівництво кримінальними провадженнями №120161000000001664/№12014000000000496 ОСОБА_4 не здійснювалось, відтак, у сторони захисту були відсутні передумови для виявлення ймовірних підстав для відводу та ініціювання питання про відвід даного прокурора.
Захисник зазначив, що окрім вищезазначених обставин для відводу прокурору ОСОБА_4 , ще існують правові та фактичні підстави для його відводу.
Відвід заявлено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, посилаючись на те, що прокурор не має брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Такі сумніви викликані тим, що згідно з відомостями, які містяться у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, дружиною ОСОБА_4 є ОСОБА_6 .
Відповідно до відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України, ОСОБА_6 має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 001235, видане Радою адвокатів Миколаївської області від 28.09.2017 року, та є єдиним адвокатом з такими даними.
Слідчим управлінням ГУНП у м. Києві розслідується кримінальне провадження №4201805000000028 від 18.10.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, за фактом вимагання шляхом висунення ОСОБА_7 Товариству з обмеженою відповідальністю «Аграрний Холдинг Авангард», керівному складу ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» в особі члена Наглядової Ради ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» ОСОБА_8 та бенефіціара даного суб`єкта господарювання ОСОБА_9 погроз щодо розголошення відомостей про комерційну діяльність ТОВ «Аграрний холдинг Авангард» та компрометуючої інформації, яка стосується члена Наглядової Ради ОСОБА_8 та діяльності бенефіціара даного Товариства ОСОБА_9 у разі неповернення банківського депозиту в ПАТ «ВіЕйБі Банк», що оформлений сином ОСОБА_10 у розмірі 4 200 000,00 гри.
Захисником підозрюваної ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні виступала дружина прокурора САП ОСОБА_4 - ОСОБА_6 , що підтверджується розпискою від 11.06.2019 про отримання копії клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_7 та дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої, відповідно до положень КПК України, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для проведення окремої процесуальної дії від 11 червня 2019 року № 026-0004499, виданого на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП України в м. Києві від 10 червня 2019 року.
Одночасно, як вбачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР), ОСОБА_7 є заявником, за зверненням якого Національним антикорупційним бюро України було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000454 від 29.11.2016 року за фактом зловживання службовими особами НБУ своїм службовим становищем протягом 2014-2015 років, шляхом видання коштів рефінансування у розмірі більше ніж 5 млрд. гривень ПАТ «VAB Банк», які в подальшому перераховано у вигляді кредитів на рахунки афілійованих суб`єктів господарської діяльності кінцевого бєнефіціарного власника банку, чим завдано збитки державі на вказану суму.
Відповідно до витягу з ЄРДР, що був наданий стороні захисту від 05.08.2020 року, в епізоді номер 3 міститься інформація по кримінальному провадженню, в якому заявником виступала ОСОБА_7 , а дата заяви, 25.11.2016 року збігається з датою відкриття кримінального провадження № 52016000000000454 від 29.11.2016 року.
Таким чином, сторона захисту стверджує, що матеріали кримінального провадження № 52016000000000454 були об`єднані з матеріалами кримінального провадження № 12014000000000496 від 05.11.2014, які, в свою чергу, були об`єднані з матеріалами кримінального провадження, в якому ОСОБА_5 було вручено повідомлення про підозру, а саме № 12016100000001664 від 08.10.2016.
Кримінальне провадження, яке було відкрито за заявою ОСОБА_7 має пряме відношення до кримінального провадження № 12014000000000496 від 05.11.2014, яке зараз знаходиться на стадії досудового розслідування. Відповідно до наданого витягу з ЄРДР, матеріали цих двох проваджень були об`єднані.
Отже, дружина прокурора адвокат ОСОБА_6 є захисником ОСОБА_7 , за заявою якої було розпочато досудове розслідування кримінального провадження, процесуальним керівником якого є її чоловік - прокурор САП ОСОБА_4 .
Крім того, сторона захисту звертає увагу суду на те, що кримінальне провадження № 4201805000000028, в якому дружина прокурора ОСОБА_4 представляла інтереси підозрюваної ОСОБА_7 як захисник, безпосередньо пов`язане з кримінальним провадженням № 52016000000000454, в якому ОСОБА_7 виступила заявником, і матеріали якого були об`єднані з кримінальним провадженням № 12014000000000496 від 05.11.2014, в межах якого подається вказана заява.
Всі зазначені кримінальні провадження стосуються діяльності Публічного акціонерного товариства «ВіЕйБі Банк» та його кінцевого бенефіціарного власника - ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, є всі підстави вважати, що дружина прокурора САП ОСОБА_4 - ОСОБА_6 заінтересована в результатах кримінального провадження, а наведені обставини викликають обґрунтований сумнів в неупередженості прокурора.
Також, сторона захисту стверджує, що наявні порушення практики Європейського суду з прав людини та Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, а також просив звернути увагу на те, що заява про відвід прокурора подана в межах розумного строку.
Окрім цього, сторона захисту зазначила, що ними вже заявлявся відвід прокурору САП ОСОБА_4 , який був заявлений при розгляді апеляційних скарг колегію суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. За результатами розгляду відводу, ухвалою колегії судів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду було залишено без задоволення заяву адвоката ОСОБА_11 про відвід прокурору ОСОБА_4 . Проте заява про відвід була подана представниками іншого підозрюваного; не стосувалась усіх обставин, які були викладені у даній заяві та вказана заява була подана в межах апеляційного розгляду за ухвалою Печерського районного суду м. Києва в межах кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.
Таким чином, оскільки у сторони захисту наявний обґрунтований сумнів в неупередженості прокурора під час досудового розслідування через об`єктивні причини, про які було наведено вище, з метою усунення обставин, що можуть викликати такий сумнів, тобто за суб`єктивним критерієм, а також для забезпечення права особи на справедливий, об`єктивний та неупереджений розгляд справи відповідно до положень ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, сторона захисту просить задовольнити заяву про відвід прокурора – начальника шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 та відвести його від участі в досудовому розслідуванні кримінального провадження № 12014000000000496 від 05.11.2014 року.
Позиція учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_3 заяву про відвід прокурора підтримав із підстав, що викладені в заяві, просив її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_4 проти задоволення заяви про відвід заперечив, пояснив, що не є неупередженим. Він є прокурором у кримінальному провадженні № 12014000000000496 від 05.11.2014 року та ним здійснювались процесуальні дії відповідно положень КПК та його обов`язків. ОСОБА_6 є його дружиною. Вона здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Щодо обставин викладених у заяві про відвід, зазначив, що її було призначено захисником ОСОБА_7 . Центром безоплатної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії - розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42018050000000628 від 18.10.2018 року, яка фактично не відбулася, оскільки ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання було залишено без розгляду. При цьому вона жодного разу не спілкувалася із ОСОБА_7 та не укладала жодних угод. До кримінального провадження №12014000000000496 від 05.11.2014 року його дружина – ОСОБА_6 не має ніякого відношення. На підтвердження зазначеного надав відповідні документи. Просив в задоволенні заяви про відвід відмовити.
Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали заяви, слідча суддя дійшла такого висновку.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Частина 1 статті 77 Кримінального процесуального кодексу України встановлює вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні. Зокрема, прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або за наявності обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості (п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України).
За наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть бути заявлені заяви про відвід прокурору. Відвід повинен бути вмотивованим (частини 1, 2, 5 статті 80 КПК України). 
Слідчою суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, а нагляд за дотриманням законності у формі процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні здійснює один із групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальник шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 .
Основним аргументом заяви про відвід захисника є те, що дружина прокурора ОСОБА_4 – ОСОБА_6 заінтересована у результатах кримінального провадження, що свідчить про упередженість прокурора ОСОБА_4 . 
Для вирішення питання про те, чи є підстави для відводу прокурора ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України у межах якого ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, слідча суддя повинна перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості прокурора у зазначеному провадженні.
Як вбачається з матеріалів заяви про відвід, зокрема у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ОСОБА_4 за 2019 рік зазначено, що дружиною ОСОБА_4 є ОСОБА_6 (а.с. 33).
Відповідно до відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України, ОСОБА_6 має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 001235, видане Радою адвокатів Миколаївської області від 28.09.2017 року, та здійснює адвокатську діяльність з 2017 року.
Захисник ОСОБА_3 стверджує, що дружина прокурора ОСОБА_4 – ОСОБА_6 має прямий інтерес щодо результатів кримінального провадження, через те, що вона є захисником ОСОБА_7 , за заявою якої було розпочато досудове розслідування, що підтверджується розпискою від 11.06.2019 про отримання копії клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_7 .
З наданої розписки, адресованої слідчому СУ ГУНП у м. Києві вбачається, що адвокат ОСОБА_6 отримала копію клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_7 та копії матеріалів кримінального провадження № 4201805000000028 від 18.10.2018 – 11 червня 2019 року.
З витягів з ЄРДР про кримінальні провадження №12014000000000496 та № 52016000000000454 вбачається, що відомості про кримінальні правопорушення за заявою ОСОБА_7 внесені у 2016 році (а.с. 27, 30).
ОСОБА_6 є адвокатом та здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. ЇЇ було призначено захисником ОСОБА_7 . Центром безоплатної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії - розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42018050000000628 від 18.10.2018 року, яка фактично не відбулася, оскільки ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання було залишено без розгляду. 
З огляду на викладене, слідчою суддею, в межах дослідження та оцінки фактів, що повідомлені учасниками та які випливають із досліджених матеріалів не встановлено даних, що прокурор ОСОБА_4 особисто, його близькі родичі чи члени сім"ї, зокрема дружина ОСОБА_6 , заінтересовані в результатах кримінального провадження №12014000000000496 від 05.11.2014 року, у якому прокурора заявлено відвід, як того вимагає п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. 
Оцінюючи доводи захисника по те, що прокурором ОСОБА_4 було погоджено постанову від 05.08.2020 про зупинення досудового розслідування №12014000000000496, яка є протиправною, слідча суддя виходить із того, що відповідно до ст. 36 КПК України погоджуючи вказану постанову прокурор діяв у межах своїх повноважень та у порядку встановленому нормами КПК України. Такі твердження адвоката зводяться до оспорювання підстав здійснення прокурором його процесуальних повноважень, тлумачення норм КПК. 
Окрім того, обставини, які зазначені в обгрунтування відводу, очевидно були відомі особі, яка заявила про відвід ще 28.07.2020 року, що слідує із тексту ухвали від 28.07..2020 Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, оскільки адвокат ОСОБА_12 брав участь у підтриманні вдводу прокурору ОСОБА_13 із таких же підстав, а відтак посилання на підставу для звернення із відводом - погодження ним постанови від 05.08.2020, яка була надалі скасована не грунтується на законі, який вказує про заявлення відводу під час досудового розслідування саме одразу після встановлення відповідних підстав (ч.4 ст. 80 КПК України) та саме із метою уникнення негативних наслідків вчинення процесуальних дій особою, яка дійсно підлягає відводу. 
Суддя, оцінюючи наявність обґрунтованих підстав для відводу щодо суб`єктивного критерію, дійшла переконання про відсутність підстав стверджувати, що прокурор ОСОБА_4 виявляє особисту упередженість. У заяві про відвід не наведено відомостей про факти, які б стосувалися поведінки прокурора, безпосередньо пов`язаних зі здійсненням ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014, чи висловлювань прокурором думки, позиції щодо його розслідування. 
За об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність прокурора. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання сторони захисту щодо відсутності безсторонності у певного прокурора об`єктивно виправдані.
На думку слідчої судді заявлений відвід містить лише оціночні судження щодо дій прокурора та не містить об`єктивно підтверджених даних про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості або особистої заінтересованості прокурора ОСОБА_4 , тоді як сама по собі незгода сторони захисту з процесуальними діями прокурора не є такими даними. Окрім того встановлено, що аргументи сторони захисту були предметом дослідження колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, були розглянуті та оцінені, та за відповідним зверненням прийняте процесуальне рішення. Крім того такі аргументи можуть бути заявлені стороною захисту під час розгляду кримінального провадження по суті, де здійснюється фактична перевірка досліджених доказів на предмет їх належності та допустимості. 
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що заявником не доведено підстав заінтересованості або обставин з посиланням на докази, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_4 в результатах даного кримінального провадження, із врахуванням вимог ст. 80 КПК України, згідно якої відвід повинен бути вмотивованим, слідча суддя дійшла висновку, що підстави для задоволення заяви про відвід прокурору ОСОБА_4 відсутні.
У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява № 49684/99 від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивуючи свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…».
Керуючись ст. 77, 80, 81, 372, 309 КПК України, слідча суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора у кримінальному провадженні - начальника шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні №12014000000000496 від 05.11.2014 - відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідча суддя ОСОБА_1