ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/956/17	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Аленіна О.Ю.
суддів Лавриненко Л.В., Поліщук Л.В.
секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників провадження:
прокурор - Дичко В.О.
від Одеської міської ради -  Вербаногло Г.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги
заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради
на рішення Господарського суду Одеської області від 13 листопада 2017 року
по справі №916/956/17
за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради
до 1) Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради 
2) Товариства з обмеженою відповідальністю “Грот+”
про визнання недійсним договору та повернення майна

ВСТАНОВИВ
У квітні 2017 року заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської  міської ради звернувся до господарського суду Одеської області із позовом до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю “Грот+” в якому просив визнати    недійсним договору оренди комунального майна - берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 30 погон.м, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і № 4 (район пляжу Ланжерон), укладеного між відповідачами 15.04.2013 шляхом підписання удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 15.04.2013 р. № 02-с/13 та зобов`язати ТОВ "Грот+" повернути на користь позивача комунальне майно - вищезазначену берегозахисну споруду.
В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що укладений між відповідачами договір є удаваним та вчинений його сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме договору оренди комунального майна.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13 листопада 2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю. 
В мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції посилаючись на приписи ст.ст. 202, 203, 235, ч.2 ст.628, ч.1 ст.1130, 1131, ч.1 ст.837, 759, 760 ЦК України, ч.1 ст.2, ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" зазначив, що з системного аналізу предмету, укладеного між відповідачами договору, та його умов, суд дійшов висновку, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-14 від 25.04.2014р. за своєю правовою природою є змішаним договором, який вбирає в себе положення, як договору підряду (виконання робіт з поточного ремонту, та/або капітального ремонту берегозахисної споруди), так і договору про спільну діяльність (об`єднання коштів та майна з метою досягнення спільної мети створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса та для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані).
Місцевим господарським судом відзначено, що із тексту оспорюваного договору вбачається, що в ньому відсутні такі істотні умови договору оренди, як то: орендна плата з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань, забезпечення виконання зобов`язань неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо, обов`язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки майна, що є предметом оспорюваного договору, які б дозволили би суду встановити, що між сторонами вчинено саме договір оренди комунального майна. Крім того, за твердження суду першої інстанції, останнім встановлено, що між сторонами не відбулося фактичної передачі об`єкту за договором про співробітництво, що в свою чергу, також є обов`язковою умовою, при укладанні договору оренди  комунального майна.
Крім того судом першої інстанції зазначено, що спірний договір в більшій мірі є договором підряду, про це свідчить дійсне волевиявлення сторін на реальне виконання умов оспорюваного договору і досягнення мети, задля якої він укладався, адже до обов`язків ТОВ „Грот+" входить проведення робіт з ремонту берегозахисної споруди задля реалізації спільного проекту та досягнення мети цього договору - створенню умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладений між відповідачами договір про співробітництво та організацію взаємовідносин не є удаваним договором, який як вказує у позові прокурор, приховує собою договір оренди комунального майна, а тому до правовідносин які склалися за оспорюваним договором не можуть застосовуватись норми законодавства, які регулюють правовідносини за договором оренди комунального майна.
Не погодившись з даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулись заступник прокурора Одеської області та Одеської міської ради.
Заступник прокурора Одеської області в апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Одеської області від 13.11.2017 р. у справі №916/956/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов прокуратури Одеської області у повному обсязі. 
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення винесено при неправильному застосуванні норм матеріального права, та висновки, викладені у ньому, не відповідають обставинам справи, у зв`язку з наступним.
Так, за твердженням апелянта суд першої інстанції безпідставно не врахував, що спірний договір фактично є договором оренди комунального майна, укладеним сторонами шляхом підписання удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин.
Посилаючись на приписи ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 627 Цивільного кодексу України апелянт зазначає, що у договорі сторони погодили, що відповідно до умов договору (п. 2.4.1 договору) ТОВ „Грот+" має право користуватись берегозахисними спорудами за плату - за власні кошти проводити ремонтні роботи берегозахисних споруд (п. 2.3 договору). Вказана берегозахисна споруда, за твердженням апелянта, обліковується на балансі Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на підставі розпорядження Одеської обласної ради № 62/р-96 від 17.09.1996 "Про передачу майна протизсувного управління обласної державної адміністрації у комунальну власність Одеської міської ради" та рішення Одеської міської ради № 552 від 13.12.1996 "Про прийняття до комунальної власності міста майна Одеського протизсувного управління".
Скаржник з посиланням на приписи ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України зазначає, що фактично договір про співробітництво та організацію взаємовідносин є удаваним правочином, оскільки його умови не відповідають установленим ст. 1130 ЦК України в частині предмету договору про спільну діяльність (спільної мети). Так, за твердженням скаржника, предметом договору, який зазначений у п. 1.1 договору передбачено, що сторонами шляхом об`єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса, для підтримання берегозахисних споруд у належному стані. Проте, з урахуванням п. п. 2.4.1 та 2.3 договору фактично предметом договору є користування товариством берегозахисними спорудами, за плату - необхідності проведення за власні кошти ремонтних робіт. Разом з цим, як вказує апелянт, відповідно до ст. ст. 2, 5, 11, 19 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та ст. 25, ч. 5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", передача комунального майна у користування може здійснюватись виключно на підставі рішень сесії ради, з обов`язковим проведенням оцінки майна, що передається в користування. 
Крім цього, апелянт зазначає, що розпорядженням Одеського міського голови від 11.12.1999 №1310-01р затверджено Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, яким передбачено обов`язковість конкурсної процедури передачі в оренду комунального майна. Разом з цим, Одеською міською радою рішення про передачу в користування приватному підприємству комунального майна, яке є предметом договору не приймалось, відповідні повноваження щодо укладання таких договорів Управлінню інженерного розвитку території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради не делегувались. До того ж, скаржник вказує, що Положенням про Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 №384-VI, також до повноважень Управління не віднесено питання про надання у користування комунального майна територіальної громади міста Одеси, яке перебуває на балансі Управління. 
З посиланням на приписи ст. 235 ЦК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" апелянт зазначає, що в порушення вищезазначених норм Законів України "Про оренду державного та комунального майна" та "Про місцеве самоврядування в Україні" судом не враховано, що берегозахисні споруди, які є предметом договору, перебувають у комунальній власності м. Одеси, та передані у користування ТОВ „Грот+" без прийняття відповідного рішення сесії Одеської міської ради, проведення оцінки майна та проведення конкурсної процедури.
Крім того апелянт зазначає, що відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Вказані обставини відповідно до ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України, є підставою для визнання вчиненого правочину недійсним та зобов`язання повернути берегозахисну спору до комунальної власності м. Одеси. Таким чином, за твердженням скаржника, чіткої юридичної кваліфікації відносин сторін спору за договором встановити не вбачається можливим, а можливо лише констатувати зобов`язальний характер таких відносин.
Необґрунтованим, на думку скаржника, є висновок суду першої інстанції щодо змішаної природи оспорюваного договору. Зокрема, місцевий суд зазначив, що з огляду на зміст правовідносин, які випливають із спірного договору, цей договір є змішаним, оскільки за своєю суттю відповідає зобов`язальним правовідносинам, а за своєю правовою природою цей договір містить елементи різних договорів, у т.ч. договору підряду, договору про спільну діяльність. Проте, зазначений висновок, за твердженням апелянта не ґрунтується на матеріалах справи. Так, скаржник зазначає, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові (ст.1130 ЦК України). Основними елементами договору про спільну діяльність є об`єднання вкладів учасників (майна, майнових прав тощо) для здійснення спільної діяльності і такі частки мають бути визначеними, обов`язки сторін у таких правовідносинах не мають зустрічного характеру, а кожен учасник діє не для досягнення власних цілей, а у загальному інтересі. Сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором, спільна діяльність учасників чітко скоординована. Специфіка договору про спільну діяльність полягає і в тому, що сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради не вправі розпоряджатись комунальним майном, а згідно договору права на отримані блага від спільної діяльності не набувало, а отримувало їх від суб`єкта господарювання як компенсацію за використання комунального майна. Більш того, кожен з учасників діяв не для досягнення спільних цілей, а лише власних. Сторони отримують блага в результаті не спільної діяльності, а за договором від іншої сторони, спільна діяльність учасників не скоординована.
Апелянт зазначає, що ч. 1 ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Проте, як встановлено судом першої інстанції ТОВ „Грот+" зобов`язано провести ремонтні роботи берегозахисних споруд за власні кошти, що суперечить положенням ч. 1 ст. 837 ЦК України. 
За твердженням скаржника у відповідності до ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). Враховуючи викладені обставини, апелянт вважає, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин не містить ознак ні договору підряду, ні є змішаним договором, а за своєю правовою природою, як вже зазначалося, є договором оренди комунального майна.
Посилаючись на приписи ч. 3 ст. 203 ЦК України апелянт зазначає, що судом першої інстанцій безпідставно не прийнято до уваги, що фактично ТОВ „Грот+" надано у користування комунальне майно за плату, при цьому укладено договір про співробітництво та організацію взаємовідносин. Таким чином, судом першої інстанції проігноровано що сторони під договором про співробітництво та організацію взаємовідносин сторони фактично приховали договір оренди комунального майна, який уклали із грубим порушенням законодавства щодо порядку укладання таких договорів без достатньої правоздатності орендодавця. 
Одеська міська рада в своїй апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Одеської області від 13.11.2017 р. у справі №916/956/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради задовольнити повністю.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права, з огляду на наступне. 
Так апелянт відзначає, що не погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо наявності у спірному договорі елементів договору підряду, оскільки в останньому відсутні істотні умови договору підряду, що визначенні приписами ч.1, 5 ст.318, ч.1, 2 ст. 321 ГК України. Крім того, скаржник вважає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності у спірному договорі елементів договору про спільну діяльність не відповідають приписам ст. 1130 ЦК України, оскільки договори про спільну діяльність характеризується спільністю мети, яку ставлять перед собою сторони, що домовляються. Водночас, на відмінну від інших договорів, які встановлюють взаємні права та обов`язки сторін, сторони у даному виді договору не виступають стосовно один одного як боржники та кредитори. Натомість, за твердженням апелянта, у п. 1.3. спірного договору сторони погодили, що ТОВ „Грот+" бере зобов`язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди. Пунктом 2.4.1. спірного договору передбачено, що ТОВ „Грот+" має право користуватися берегозахисною спорудою, надавати платні послуги оздоровчо-пляжного сервісу згідно з цільовим призначенням берегозахисної споруди та умовами даного договору, а також правилами устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси. Таким чином, скаржник вважає, що так званим вкладом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради у спільну діяльність за змістом спірного договору є надання у користування належної територіальній громаді міста Одеси берегозахисної споруди, у той час, як ТОВ „Грот+" має право самостійно господарювати на зазначеній берегозахисній споруді, робити на ній поточний та капітальний ремонт, надавати платні послуги третім особам. 
Посилаючись на приписи ст. 1131 ЦК України апелянт зазначає, що в умовах договору відсутнє об`єднання коштів і майна з метою досягнення спільної мети – створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані на яке посилається суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.  
Проте, за твердженням апелянта, у договорі про співробітництво та організацію взаємовідносин відсутні істотні умови договору про спільну діяльність, а саме відсутнє визначення спільних дій або ведення спільних справ сторін, в той же час наявні взаємні права і обов`язки у розділи 2 договору, відсутня умова участі сторін у результатах спільних дій, а також відсутнє визначення самих результатів спільних дій, на які маж бути спрямований договорі про спільну діяльність, відсутні умови покриття витрат і збитків учасників у процесі здійснення спільних дій.
Одеська міська рада вважає, що укладеним між відповідачами договір є удаваним та вчинено сторонами для приховання договору оренди комунального майна. Так апелянт зазначає, що означений договір містить істотні умови договору оренди стосовно права користування об`єктом комунального майна, його страхування, умов поліпшення, а також поточного та капітального ремонту. Посилаючись на приписи ч.ч.1, 2 ст. 776, ч. 1 ст. 759, ч.1 ст. 760 ЦК України скаржник зазначає, що за умовами спірного договору Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради передало ТОВ „Грот+" у користування берегозахисну споруду. З посиланням на приписи ч.1 ст. 778, ч.2 ст.771 ЦК України та п.п. 2.3.5., 2.3.8. договору скаржник відзначає, що спірний договір містить істотні умови договору оренди стосовно права користування об`єктом комунального майна, його страхування, умов поліпшення, а також реконструкції та капітального ремонту. 
З посиланням на приписи ч.1 ст. 235 ЦК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" апелянт вважає, що спірний договір є удаваним та вчинено сторонами для приховання договору оренди комунального майна, яке належить територіальній громаді м. Одеса та уникнення зобов`язань щодо внесення орендної плати. 
На думку Одеської міської ради, спірний договір укладено з порушенням вимог встановлених законом для договорів оренди комунального майна, а саме Закону України "Про оренду державного та комунального майна" у зв`язку з цим означений правочин, на думку апелянта, є недійсним з моменту його укладення.
Також апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції на неможливість застосування наслідків ст. 216 ЦК України пов`язаних із недійсністю правочину та зобов`язанням повернути сторони у первісний стан є неправомірним. Так, посилаючись на приписи ст.ст. 19, 317, 391, 1212 ЦК України апелянт зазначає, що вищенаведені обставини вказують на наявність триваючого правопорушення з боку відповідача, який без правових підстав використовує у власній господарській діяльності із надання платних послуг оздоровчо-курортного сервісу спірну берегозахисну споруду. 
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2017 прийнято апеляційні скарги до провадження. 
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.03.2018 провадження у справі №916/956/17 зупинено у зв`язку з призначенням судової експертизи.
Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.
Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті “Голос України” повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
03.10.2018 в газеті “Голос України” опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.
На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №916/956/17 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 25.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 28.10.2018 прийнято справу №916/956/17 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №916/956/17, призначено судове засідання для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових документів на 10.06.2019 та зобов`язано учасників справи надати, належним чином оформлені, запитувані експертом документи необхідні для проведення експертизи.
Ухвалою від 10.06.2019 апеляційне провадження у справі №916/956/17 зупинено до закінчення проведення експертизи та/або повернення матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №916/956/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 13 листопада 2017 року та призначено справу до розгляду на 17.12.2019.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 зупинено провадження у справі №916/956/17 до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.07.2020 поновлено провадження у справі №916/956/17 та призначено справу до розгляду на 10.09.2020. 
10.09.2020 судом апеляційної інстанції отримано клопотання ТОВ „Грот+" про залишення позовної заяви без розгляду, в обґрунтування якого відповідач посилаючись на висновки Верховного Суду зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які листи, заяви, клопотання компетентних органів стосовно відсутності можливості здійснення представництв інтересів самостійно. 
Колегією суддів під час судового засідання від 10.09.2020 було розглянуто та відхилено дане клопотання, з підстав, які будуть наведені в мотивах даної постанови. 
У судовому засіданні від 10.09.2020 прокурор та представник Одеської міської ради підтримали вимоги за своїми апеляційними скаргами та наполягали на їх задоволенні. 
Представники відповідачів у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
В наявних матеріалах справи міститься клопотання представника  ТОВ „Грот+" про ознайомлення з матеріалами справи від 20.08.2020. Представник ТОВ „Грот+" 25.08.2020 був ознайомлений з матеріалами справи, у яких у т.ч. міститься ухвала про призначення розгляду справи на 10.09.2020, про що свідчить особистий підпис останнього на клопотанні. Отже, представник ТОВ „Грот+" був обізнаний про розгляд справи призначений на 10.09.2020.
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи  на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації від 04.01.1996р. №3/к-96 утворено протизсувне управління обласної державної адміністрації.
Розпорядженням Одеської обласної ради від 17.09.1996 №62/р-96 “Про передачу майна протизсувного управління обласної державної адміністрації у комунальну власність Одеської міської  ради” передано майно протизсувного управління обласної державної адміністрації до власності Одеської міської ради.
Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996 №552 “Про прийняття до комунальної власності міста майна Одеського протизсувного управління” прийнято майно Одеського протизсувного управління в комунальну власність міста (п.1); затверджено Акт передачі комунальної власності області до комунальної власності міста обласного підпорядкування та районів станом на 15.10.1996.
Матеріалами справи також підтверджується, що берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 30 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 5 та траверсом № 4, включена до складу майна, що було передано у комунальну власність міста Одеса та поставлена на облік основних засобів в бюджетних установах міста, а саме Одеською міською радою надані: копія рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996 №552, копія протоколу апаратної наради  при заступнику голови міськвиконкому від 14.10.1996, копія розпорядження Одеської обласної ради від 17.09.1996 №62/р-96, копія акту передачі комунальної власності області у комунальну власність міст обласного підпорядкування та районів станом на 15.10.1996, копія розпорядження Виконкому Одеської міськради №62р від 24.01.1997, копія положення про Управління інженерного захисту Виконкому Одеської міськради народних депутатів, копію інвентарної картки №01100924 берегозахисної споруди, штучний піщаний пляж між траверсами 4-5, 2 черги ПЗС, копію  рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 №244.
15 квітня 2013 між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ТОВ «Грот+» укладено договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/13, відповідно до п. 1.1 якого сторони зобов`язуються шляхом об`єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.
Згідно з п. 1.2 договору для реалізації спільного проекту задіється берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 30 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 5 та траверсом № 4 (район пляжу Ланжерон), в подальшому іменовані „берегозахисна споруда", згідно схеми, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1).
Пунктом 1.3 договору передбачено, що підприємець бере на себе зобов`язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди, а саме: підпірна стінка загальною площею 30 погонних метрів.
В п. 1.4 договору визначено, що берегозахисна споруда є власністю територіальної громади міста Одеса, а підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного договору.
Відповідно до п. 1.5 договору право власності на берегозахисну споруду у повному обсязі залишається у територіальної громади м. Одеси, умови даного договору не передбачають виникнення у підприємця повного або часткового права власності на берегозахисну споруду зазначену у п. 1.2 даного договору.
У відповідності до п. 2.1 договору для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 договору, Управління забезпечує: технічними даними, які визначені відповідними технічними документами (п. 2.1.1.); технічною інформацією необхідною для проведення обстеження берегозахисної споруди, підготовки та проведення капітального ремонту та/або реконструкції, вимогами до їх експлуатації (п. 2.1.2.);  розробку технічних умов (технічного завдання) для проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди (п. 2.1.3.); допомогу в погодженні та затвердженні в установленому порядку проектної документації з поточного ремонту та/або капітального та/або реконструкції берегозахисної споруди (п. 2.1.4.);  Управлення надає підприємцю рекомендації щодо покращення берегозахисних функцій споруд, надає методичну допомогу (п. 2.1.5.).
Згідно п. 2.2 договору Управління має право: контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з реконструкції та/або капітального ремонту, будівництва берегозахисної споруди задіяної згідно розділу 1 цього договору (п. 2.2.1.); вступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану берегозахисної споруди внаслідок невиконання або неналежного виконання підприємцем умов цього договору (п. 2.2.2.); достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі ухилення підприємцем від виконання приписів Управління; невиконання підприємцем цілком або частково умов цього договору; порушення підприємцем Правил обладнання та експлуатації пляжів м. Одеса; невикористання берегозахисних споруд або використання їх не за цільовим призначенням (п. 2.2.3.).
Розірвання договору в односторонньому порядку відбувається на підставі приписів Управління шляхом письмового повідомлення підприємця та підписання акту приймання-передачі майна в односторонньому порядку (п. 2.2.4.).
Відповідно до п. 2.3 договору для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 договору підприємець зобов`язан: за власні кошти, силами спеціалізованої організації провести обстеження технічного стану аварійних берегозахисних споруди та надати відповідні висновки Управлінню до 31.06.2013 р. (п. 2.3.1); за результатами обстеження берегозахисних споруд та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок у відповідній ліцензованій організації проектну документацію з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд і погодити її з Управлінням у встановленому порядку до 31.10.2013 р. (п. 2.3.2); виконати роботи з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди відповідно до графіку виконання робіт, який складається підприємцем та узгоджується сторонами і є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) (п. 2.3.3.); у подальшому своєчасно здійснювати за власний рахунок поточний ремонт, капітальний ремонт та/або реконструкцію берегозахисної споруди, а також у терміни і в обсягах, зазначених приписами Управління, ремонтно-відновлювальні і профілактичні роботи з метою підтримки берегозахисних функцій. Ця умова договору не розглядається як дозвіл на здійснення поліпшень берегозахисної споруди (п. 2.3.4); у разі, якщо підприємець подає заяву на погодження Управлінням здійснення невід`ємних поліпшень берегозахисної споруди, він зобов`язаний надати експертний висновок та проектно-кошторисну документацію на здійснення невід`ємних поліпшень. Здійснення невід`ємних від берегозахисної споруди поліпшень оформлюється додатковим договором (п. 2.3.5); забезпечити Управлінню доступ на берегозахисну споруду з метою перевірки їх стану і відповідності напряму використання за цільовим призначенням (п. 2.3.6.); дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисної споруди та пляжів, уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних об`єктів. Не здійснювати на берегозахисній споруді (підпірна стінка загальної площею 30 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 5 та траверсом № 4) будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, без узгодження даних дій з Управлінням та до моменту одержання й передачі Управлінню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації на дані види робіт (п. 2.3.7.).
Згідно з п. 6.1 договору останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.
Відповідно до п. 6.2 договору останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.
Пунктом 6.2 договору встановлено, що останній укладений строком на 10 років та є чинним до 31 квітня 2023 року у разі неприпинення його дії у достроковому порядку, передбаченому п. 2.2.3 даного договору.
У відповідності до п. 6.3 договору закінчення строку останнього не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.
Пунктом 6.4 договору встановлено, що зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковим договором до цього договору у письмовій формі.
Згідно з п. 6.5 договору зміни у цей договір набирають чинності із моменту належного оформлення (підписання та скріплення печатками сторін) сторонами відповідного додаткового договору до цього договору.
Відповідно до п. 6.6 договору чинність останнього припиняється внаслідок: закінчення строку, на який його було укладено; достроково за взаємною згодою сторін, за рішенням суду або відповідно до п. 2.2.3 цього договору; банкрутства підприємця; ліквідації Управління та/або підприємця.
Додатком №2 до Договору є «Графік виконання робіт» відповідно до якого капітальний ремонт та/або реконструкція берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 30 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №5 та траверсом №4 (район пляжу Ланжерон) мають бути виконані у період з 01.11.2013 по 31.03.2014. 
Отже станом на  дату укладення договору  виходячи із наявних у справі доказів та безпосередньо із змісту п.1.5 Договору спірна  берегозахисна  споруда була власністю  територіальної громади м.Одеса та при укладенні договору ТОВ «Грот+» цю обставину не піддавало сумніву, підписавши договір  з усвідомленням того, хто є власником та балоансоутримувачем споруди.
У Акті від 04.07.2016 проведення комісійної перевірки фактичного виконання орендаря та комунальними підприємствами “Узберіжжя”, “Ланжерон”, “ПЕО Київського району” суттєвих умов договору оренди берегозахисних споруд, а також Правил обладнання та експлуатації пляжів (складеного, зокрема, працівниками Управління) зазначено, що на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки та ділянки штучного піщаного пляжу, між траверсами №4 і №5 першої черги ПЗС, власниками пляжного комплексу «Мираж» (ТОВ «Грот+»), без наявності дозвільної документації встановлена нижня частина некапітальної споруди у вигляді літньої площадки кафе «Мираж» (балкон). Так, основна частина об`єкту облаштована у межах відповідності з проектною документацією, повинна була бути оглядною, без наявності барної стійки. Незаконно встановлена нижня частина об`єкту, підлягає демонтажу в примусовому порядку. 
Відповідно до листа Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради від 03.02.2017 №02/01-10/95 берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки площею 30 погонних метрів за адресою: район пляжу «Ланжерон», в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №5 та траверсом №4, з метою створення умов розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря, та є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №02/с-13 від 15.04.2013, знаходяться на балансі управління (основні засоби) та є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси.
У відповідності до акту контролю використання берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, між траверсами №5 та №4 другої черги ПЗС від 24.05.2017 р., який складений представниками Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради встановлено, що при обстежені берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, між траверсами №5 та №4 другої черги ПЗС, загальною площею 30 п.м., встановлено: берегозахисна споруда у вигляді    підпірної стінки, між траверсами №5 та №4 другої черги ПЗС - є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №02/с-13 від 15.04.2013; на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки, між траверсами №5 та №4 другої черги ПЗС встановлено балкон у вигляді майданчику літнього кафе.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.03.2018 призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення якої поставлені наступні питання: 1) Чи виконувалися роботи на виконання договору №02-с/13 від 15.04.2013 p., укладе ного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Оде ської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Грот+», відповідно до узгоджених проектної документації та графіку виконання робіт?, 2) Які об`єкти нерухомості та/або тимчасові споруди збудовані/встановлені на бере гозахисній споруді, розташованій в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон)?, 3) Яким чином збудовані/встановлені об 'єкти конструктивно пов ’язані з берегозахис ною спорудою, розташованою в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон)?, 4) Чи задіяна берегозахисна споруда, розташована в м. Одеса, узбережжя Чорного мо ря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон) при встановленні некапітальної споруди у вигляді літнього майданчика кафе (балкону)?
Відповідно до висновку  судової будівельно-технічної експертизи №18-416 від 30.08.2019, складеного судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз  М.Є. Долгих, по першому питанню: за результатами візуального обстеження, дослідження та аналізу наданих документів, а також співставлення отриманих даних, встановлено, що на виконання договору №02-с/13 від 15.04.2013 укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ТОВ «Грот+», ві дповідно до наданої на дослідження проектної документації та графіку виконання робіт, робо ти виконані не в повному обсязі. По другому питанню: на берегозахисній споруді, розташованій в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон) відсутні збудовані або встано влені об`єкти нерухомості. По третьому питанню: конструкція з металевих стійок, сполучених між собою за допомогою металевих риге лів, на яку спирається верхня тераса, встановлена впритул до берегозахисної споруди у вигля ді підпірної стінки і не пов`язана конструктивно із берегозахисною спорудою, розташова ною в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон). По четвертому питанню: берегозахисна споруда, розташована в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами №5 і №4 (район пляжу Ланжерон) не задіяна при встановленні споруди у вигляді тераси - тераса встановлена впритул до берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки.
Звертаючись із позовом до суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області зазначив, що договір №02/с-13 від 15.04.2013 є удаваним правочином, оскільки фактично між Управлінням та ТОВ «Грот+» був укладений договір оренди комунального майна, а тому договір підлягає визнанню недійсним, а комунальне майно – поверненню Одеській міській раді.
Судом першої інстанції позовні вимоги визнано необґрунтованими та відмовлено в їх задоволенні у повному обсязі.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з наступних підстав.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч.1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.
У відповідності до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч.1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.  
Згідно з ч.1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою     статті 203 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст. 235 ЦК України, удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини.
У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі ст. 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.
Згідно з висновком, якій міститься у постанові Верховного Суду України №6-1026цс16 від 07.09.2016, відповідно до ст. 235 ЦК України, удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено для приховання іншого правочину, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемним або про визнання його недійсним.
Встановивши у розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини другої статті 235 ЦК України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків.
З огляду на зміст прав і обов`язків сторін договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №02/с-13 від 15.04.2013, ТОВ «Грот+» на підставі спірного договору фактично отримав право користування комунальним майном - підпірної стінки загальною площею 30 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 5 та траверсом № 4 (район пляжу Ланжерон).
Крім того, за умовами спірного договору ТОВ «Грот+» взяло на себе зобов`язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди. 
Враховуючи викладені умови договору, колегія суддів вважає помилковим висновки суду першої інстанцій про наявність у договорі, що оспорюється, елементів договору підряду та договору про спільну діяльність, беручи до уваги також наступне.
Відповідно до ст.837 ЦК України, підрядні роботи виконуються підрядником за плату, а підрядник не набуває права користування об`єктом договору, тоді як відповідно до умов №02/с-13 від 15.04.2013 ТОВ «Грот+» було передбачено користування берегозахисною спорудою, яка належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеса в особі Одеської міської ради та знаходиться на балансі Управління.
При цьому, умови договору, згідно з якими ТОВ «Грот+»  взяло на себе зобов`язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди, підпадають під ознаки ремонту орендарем об`єкта оренди, що врегульовано нормами ст.776 ЦК України та ст. 18-1 Закону України “Про оренду державного та комунального майна”.
Висновки суду першої інстанції про наявність в оспорюваному правочині ознак договору про спільну діяльність не узгоджуються з вимогами ч.1  ст. 1130 ЦК України про укладення такого виду цивільно-правових договорів для здійснення його сторонами спільних дій для досягнення спільної мети, яка не суперечить закону, оскільки за умовами оспорюваного договору Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, як балансоутримувач, до обов`язків якого входить підтримання спірної берегозахисної споруди у належному технічному стані, фактично передало її в користування ТОВ «Грот+» всупереч законодавчій забороні згідно з ст. 4 Закону України “Про оренду державного та комунального майна”.
Отже, правочин, який вчинено сторонами, спрямовано на приховання іншого правочину - договору найму (оренди) нерухомого комунального майна, який сторони насправді вчинили, тобто спірний договір є удаваним правочином згідно з ч.1 ст. 235 ЦК України.
Відповідно до ч.2  ст. 235 ЦК України, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Отже, до спірного правочину слід застосовувати правила, передбачені для договору найму (оренди) комунального майна, врегульовані положеннями Закону України “Про оренду державного та комунального майна”.
Відповідно до ст.ст.2, 5, 10, 11, 19 Закону України “Про оренду державного та комунального майна” орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.   Державну політику у сфері оренди здійснюють: Кабінет Міністрів України, а також Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо державного майна; органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим, - щодо майна, яке належить Автономній Республіці Крим; органи місцевого самоврядування - щодо майна, яке перебуває в комунальній власності. Орендодавцями є:  Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук, а також майна, що належить вищим навчальним закладам та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам;  органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування управляти майном, - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності;  державне підприємство із забезпечення функціонування дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних міжурядових організацій в Україні Державного управління справами - щодо нерухомого майна та іншого окремого індивідуально визначеного майна цього підприємства, що передається дипломатичним представництвам та консульським установам іноземних держав, представництвам міжнародних міжурядових організацій в Україні;  підприємства, установи та організації - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна.  Істотними умовами договору оренди є:  об`єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); термін, на який укладається договір оренди;  орендна плата з урахуванням її індексації;  порядок використання амортизаційних відрахувань, якщо їх нарахування передбачено законодавством;   відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов`язань; забезпечення виконання зобов`язань - неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо;  порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об`єкта оренди; відповідальність сторін; страхування орендарем взятого ним в оренду майна;  обов`язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.    Укладений сторонами договір оренди в частині істотних умов повинен відповідати типовому договору оренди відповідного майна. Типові договори оренди державного майна розробляє і затверджує Фонд державного майна України, типові договори оренди майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, затверджують відповідно Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування. За згодою сторін у договорі оренди можуть бути передбачені й інші умови.  Умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря.  Реорганізація орендодавця не є підставою для зміни умов чи розірвання договору оренди.  Оцінка об`єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України.  Оцінка об`єкта оренди передує укладенню договору оренди. У разі якщо на момент продовження дії договору оренди остання оцінка об`єкта оренди була зроблена більш як три роки тому, для продовження (поновлення) договору оренди провадиться оцінка об`єкта оренди. Орендар за користування об`єктом оренди вносить орендну плату незалежно від наслідків господарської діяльності.  Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються для об`єктів, що перебувають у державній власності, Кабінетом Міністрів України. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються органами, уповноваженими Верховною Радою Автономної Республіки Крим (для об`єктів, що належать Автономній Республіці Крим), та органами місцевого самоврядування (для об`єктів, що перебувають у комунальній власності) на тих самих методологічних засадах, як і для об`єктів, що перебувають у державній власності. Орендна плата, встановлена за відповідною методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах. Строки внесення орендної плати визначаються у договорі. Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва використовують отриману відповідно до законодавства частину орендної плати для виконання організаційних функцій орендодавця. Державні підприємства (крім тих, щодо яких прийнято рішення про приватизацію) мають право використовувати орендну плату, одержану від переданого ними в оренду окремого індивідуально визначеного майна, на поповнення власних обігових коштів.  Орендна плата, отримана від передачі в оренду дипломатичним представництвам та консульським установам іноземних держав, представництвам міжнародних міжурядових організацій в Україні нерухомого майна та іншого окремого індивідуально визначеного майна державного підприємства із забезпечення функціонування дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних міжурядових організацій в Україні Державного управління справами, повністю спрямовується на виконання статутних завдань такого підприємства для забезпечення функціонування зазначених представництв та установ. Стягнення заборгованості по орендній платі провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.   
Вказані вимоги  Закону України “Про оренду державного та комунального майна” не були дотримані при укладенні договору, комунальне майно передано у  користування  за відсутності рішення сесії Одеської міськради згідно ч.5 ст.60 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, не на конкурсній основі.
Суд першої інстанції залишив без уваги, що спірним договором фактично було передано в користування ТОВ «Грот+»  об`єкт комунальної власності, хоча за законодавством України така правомочність належить лише власнику - територіальній громаді, від імені та в інтересах якої діє Одеська міська рада (ст. 10 Закону України “Про місцеве самоврядування”).
Отже, всупереч наведеним вимогам спірний договір, який за своєю правовою природою є договором оренди, укладений особою, яка не мала таких повноважень, оскільки їй ці повноваження не були  делеговані власником.
Згідно з ст.4 Закону України “Про оренду державного та комунального майна”, об`єкт спірного договору - берегозахисна споруда взагалі не може бути об`єктом оренди.
Таким чином, спірний договір не відповідає вимогам чинного законодавства, його укладено як удаваний правочин, без додержання загальних вимог щодо дійсності правочину, який сторони мали на увазі (ч.ч.1,2,5 ст. 203 ЦК України), що є підставою для визнання його недійсним відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України.
У відповідності до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Враховуючи встановлення факту користування берегозахисною спорудою без згоди власника цього майна, наявна підстава для повернення спірного комунального майна його власнику - територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради відповідно до     ст. 391 ЦК Кодексу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 15.06.2018 у справі №916/933/17 та постановах Верховного Суду від 14.05.2019 по справі №916/932/17, від 19.09.2018 по справі №916/934/17, від 04.07.2018 по справі №916/935/17.
Отже право Одеської міської ради як власника спірного майна комунальної власності є порушеним у зв`язку із укладенням оспореного правочину та підлягає судовому захисту.
Щодо підстав повернення  майна не стороні договору, згідно з ст.216 ЦК України, а Одеській міській раді, слід виходити з того, що  позивачем у справі є саме Одеська міськрада і підставою цієї частини позовних вимог позивач вказував ст.391 ЦК України, а не необхідність проведення реституції згідно ст.216 ЦК України.
Враховуючи викладене, колегія  суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив помилкове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  внаслідок неправильного застосування норм матеріального права (ст.ст.203, 215, 235, 1130, 1131 ЦК України, ст.ст.2,10 Закону України “Про оренду державного та комунального майна”),  що є підставою для скасування рішення господарського суду Одеської області  від 13.11.2017 у цій справі та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 
Задовольняючи позовні вимоги колегія суддів виходить із встановлених обставин щодо не відповідності спірного правочину вимогам чинного законодавства, його укладення як удаваного правочину, без додержання загальних вимог щодо дійсності правочину, який сторони мали на увазі (ч.ч.1,2,5 ст. 203 ЦК України), що є підставою для визнання його недійсним відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржене рішення - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
З приводу заяви ТОВ "Грот+" про застосування наслідків спливу позовної давності, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідач вважає, що оскільки позивачем у даній справі є Одеська міська рада, перебіг строків позовної давності слід обчислювати з моменту коли саме Одеська міська рада довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. ТОВ "Грот+" вважає, що Одеська міська рада дізналася та/або могла дізнатися про порушення свого права у 2013 році, та за умови відсутності підстав для зупинення/переривання перебігу позовної давності, такий строк сплив у 2016 році. Проте, із відповідним позовом про визнання правочину недійним позивач звернувся лише у квітні 2017.
Відповідно до положень статей 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Частиною третьою статті 267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Положеннями частини першої статті 261 ЦК України унормовано, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Частинами четвертою та п`ятою статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Отже, визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.
Позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи-носія порушеного права (інтересу). При цьому як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила. Отже, якщо у передбачених законом випадках з позовом до господарського суду звернувся прокурор, що не є позивачем, то позовна давність обчислюватиметься від дня, коли про порушення свого права або про особу, яка його порушила, довідався або мав довідатися саме позивач, а не прокурор.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що Одеська міська рада про існування оспорюваного договору дізналась, отримавши повідомлення від прокурора 14.04.2017 за №05/1-698вих17. Докази обізнаності позивача про укладення відповідачами договору, а відтак і про порушення своїх прав раніше зазначеної дати, матеріали справи не містять,  документи, які б підтверджували такі обставини, учасниками справи не подані. Управлінням інженерного захисту оспорений договір не надавався ні Одеській міській раді, ні її Виконавчому комітету, ні до будь-якого структурного підрозділу Одеської міської ради.
За твердженням скаржника, позивач міг довідатись про порушення своїх прав у 2013 році, а відтак строк позовної давності стосовно вимоги про визнання цього договору недійсним сплинув у 2016. 
Проте, колегія суддів не може погодитись з таким твердженням, оскільки позивач не є стороною даного договору. При цьому Південно-західним апеляційним господарським судом враховується, що скаржником взагалі не обґрунтовано в силу яких норм права позивач  міг довідатись у 2013 році про укладення відповідачами оспорюваного договору.
За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає недоведеним відповідачем пропуск строку позовної давності.
З приводу клопотання ТОВ "Грот+" про залишення позовної заяви без розгляду судова колегія зазначає наступне. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі №п/800/490/15 (провадження №21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, 14.04.2017 Заступник прокурора Одеської області листом за №05/1-698вих17 повідомила Одеську міську раду про звернення до суду з даним позовом в особі Одеської міської ради, проте компетентний орган після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та підставою для представництва прокурором інтересів держави. В зв`язку з чим посилання відповідача на відсутність у прокурора підстав для звернення з даним позовом є безпідставними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судами неодноразово розглядались справи, за аналогічними позовними вимогами, зокрема, у №916/933/17, №916/932/17, №916/934/17, №916/935/17, в яких судами встановлено наявність підстав для звернення прокурора із відповідним позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради. 
Згідно з ч.14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, а також вирішує питання розподілу судових витрат, понесених в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 13 листопада 2017 року у справі №916/956/17 скасувати.
Позов  задовольнити повністю.
Визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 15.04.2013 р. № 02-с/13, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “Грот+”. 
Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю “Грот+” повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 30 погон.м, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсами № 5 і № 4 (район пляжу Ланжерон). 
Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь прокуратури Одеської області 1600 грн судового збору за подання позовної заяви.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Грот+” на користь прокуратури Одеської області 1600 грн судового збору за подання позовної заяви.
Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь прокуратури Одеської області 1760 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Грот+” на користь прокуратури Одеської області 1760 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
Стягнути з  Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь Одеської міської ради 1760 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Грот+”  на користь Одеської міської ради 1760 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів. 
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.09.2020.

Головуючий суддя                                                                      Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                  Лавриненко Л.В.

Суддя                                                                                   Поліщук Л.В.