ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 червня 2019 року 	м. Дніпро	справа № 160/8311/18	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 
         розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року 
      у адміністративній справі № 160/8311/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо  визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 року, якою до позивача була застосована штрафна санкція в сумі 111690,00 грн.,за порушення вимог ч.1 ст.21, ч.1, ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України. 
          Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем по справі до апеляційного суду з підстав неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які призвели до невірного вирішення справи, що у свою чергу порушує права та охоронювані законом інтереси суб`єкта підприємницької діяльності, у звязку з чим просить його скасувати та прийняти інше рішення, яким визнати протиправною і скасувати постанову Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області № ДН 1361/268/АВ/ТД- ФС/601 від 04 жовтня 2018 року на суму 111690,00 грн. та стягнути з Державного бюджету України на користь позивача судові витрати у сумі 2792,26 грн.
          Апеляційна скарга позивача мотивована безпідставним неврахуванням судом першої інстанції того, що під час інспекційного відвідування (з 13.09.2018р. по 14.09.2018р.) відповідачем не отримано доказів того, гр. ОСОБА_2  здійснювала функції підсобного робітника, не надано таких доказів відповідачем і під час судового розгляду даної справи, також як і не спростовано той факт, що укладений між  ФОП ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 30.08.2018р. цивільно-правовий договір був розірваний у той же день, що підтверджено додатковою угодою від 30.08.2018 року, яка надавалася інспектору під час перевірки,  та показами допитаних під час розгляду справи свідків гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які засвідчили, що гр. ОСОБА_2 жодним чином не виконувала будь якої роботи ні по трудовому ні по Цивільно-правовому договору. Вказує, що суд першої інстанції також не надав належної оцінки  штатному розкладу на 2018 рік, яким підтверджується відсутність у позивача робочого місця підсобного робітника. При цьому, суд першої інстанції вказуючи на те, що за умови розірвання цивільно-правового договору від 30.08.2018 р., ОСОБА_2 мала відпрацювати один день - 30.08.2018 р., а у разі технічної неможливості укладання цивільно-правового договору чи у разі фактичного його не укладання у позивача не було необхідності у його розірванні, у той же час з незрозумілих обставин визнав правомірними висновки відповідача по справі про недотримання ФОП ОСОБА_3 вимог ст.21 та ст.24 КЗпП України в частині обов`язкового укладання трудового договору у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), видання наказу, або розпорядження та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, та про законність спірної постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 року. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та на безпідставність доводів апелянта, які просить відхилити, а рішення суду залишити без змін.
Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин спірних правовідносин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, у зв`язку з чим вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскаржувана у цій справі позивачем постанова № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 (а.с.11-13), якою до позивача була застосована штрафна санкція в сумі 111690,00 грн. за порушення вимог ч.1 ст.21, ч.1, ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, була винесена 04.10.2018 року Головним управлінням Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області  за результатами проведеного на підставі наказу від 13.09.2018 р та Направлення від 13.09.2018 р № 95/43-4 (а.с.30) у період з 13.09.2018 по 14.09.2018 інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) з питань виявлення неоформлених трудових відносин за місцем здійснення ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності, а саме: магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 та магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » а адресою: АДРЕСА_2 , про що було складено Акт інспекційного відвідування № ДН-1361/268/АВ від 14.09.2018 року (а.с.19-29), в якому відображено про виявлене під час перевірки порушення позивачем вимог ч.1 ст.21 та ч.1 і ч.3 ст.24 КЗпП України.
Як встановлено судовою колегією, за змістом Акт інспекційного відвідування № ДН-1361/268/АВ від 14.09.2018 року (а.с.19-29) та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 р (а.с.11-13), порушення позивачем законодавства про працю та зайнятість населення полягало в тому, що ним не було укладено з гр. ОСОБА_2 трудового договору з  30.08.2018 р., коли остання була вперше допущена до роботи, а замість трудового договору було укладено цивільно-правовий від 30.08.2018 р. При цьому, ФОП ОСОБА_1 не видав наказ про прийняття на роботу гр. ОСОБА_2 і не надав повідомленням про прийняття її на роботу  до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку, що свідчить про недотримання ФОП ОСОБА_1 як роботодавцем порядку оформлення трудових відносин з найманим працівником, що відповідно є порушенням вимог ч.1 ст.21 та ч.1 і ч.3 ст.24 КЗпП України. Саме за описаних обставин, відповідач керуючись приписами ст.259 КЗпП України, ст.53 Закону «Про зайнятість населення», ч.3 ст.34 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», п.8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, та на підставі абзацу 2 частини 2 ст.265 КЗпП України вирішив накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 111690 грн. 
          Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції вдався до обговорення повноважень відповідача на здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю, як це приписано Положенням про Державну інспекцію з питань праці України, затвердженим Указом Президента України від 06.04.2011 року № 386/2011 – хоча вказані обставини не були предметом спору у цій справі, тобто, позивач взагалі не заперечував про наявність у відповідача таких повноважень.
Разом з тим, суд першої інстанції не надав належної оцінки посиланням позивача на те, що у пред`явленому йому під час інспекційного відвідування Направленні на проведення інспекційного відвідування від 13.09.2018 р № 95/43-4 (а.с.30) не зазначено жодної визначеної п.5 постанови КМУ від 26.04.2017 року №295 підстави проведення позапланового заходу, а факт роботи гр. ОСОБА_2 , яка навіть не перебувала на об`єкті господарювання позивача та не здійснювала свої обов`язки працівника ФОП, не доведено жодним доказом.
Як встановлено за текстом рішення суду першої інстанції, судом текстуально було процитовано пункт 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Уіфаїни від 26 квітня 2017 року № 295 “Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, але у той же час судом дійсно не з`ясовувалася підстави здійснення контрольного заходу шляхом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , якими згідно вказаного п.5 Порядку може бути: звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; рішення суду, повідомлення правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.
У зв`язку з допущеною судом неповною встановлення фактичних обставин,  означених в попередньому абзаці постанови апеляційного суду, судова колегія дослідила як посилання відповідача в Направлені на те, що наказ про проведення інспекційного відвідування № 746-І прийнятий за результатом аналізу інформації, отриманої з листа ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 18.07.2018 р. № 42159/10/04-36-13-20-07 (а.с.30), так і сам вказаний лист ГУ ДФС у Дніпропетровській області з додатком (а.с.65-66), внаслідок чого дійшла висновку, що зміст цього листа ГУ ДФС не може розцінюватися як одна із перелічених у п.5 Порядку підстав здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, оскільки в листі йде мова про проведений аналіз зареєстрованих реєстраторів розрахункових операцій (РРО) у фізичних осіб-підприємців та кількості найманих осіб, що само по собі не свідчить про порушення законодавства про працю в розумінні  пункту 5 Порядку № 295 і статті 259 КЗпП України. Тим більш, що метою направлення ДФС на адресу відповідача вказаної інформації листом № 42159/10/04-36-13-20-07 було не  усунення порушень законодавства про працю, а «легалізація заробітної плати, збільшення надходжень до бюджету податку на доходи з фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску», що не відноситься до функцій та повноважень самого відповідача по цій справі.
Отже, вищевикладене свідчить про інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 було призначено та проведено без передбачених чинним законодавством підстав, і сам факт формальне дотримання відповідачем в подальшому вимог  пункту 19 та пункту 20 Порядку № 295 – не має будь-якого правового значення, тому усі наведені в судовому рішенні першої інстанції обґрунтування правомірності складення Акту інспекційного відвідування та Припису, судова колегія визнає недоречними та таким, що не мають значення для вирішення спору у цій справі по суті.
На думку судової колегії, суд першої інстанції вирішуючи ініційований позивачем у цій справі спір, зобов`язаний був звернути увагу на наявність у ФОП ОСОБА_1 не тільки цивільно-правовий договір від 30.08.2018 р. з гр. ОСОБА_2 (а.с.82), а і: на штатний розклад ФОП на 2018 р та наказ про його затвердження (а.с.147-150); на пояснення у судовому засіданні 04.02.2019 року свідка ОСОБА_2 яка стверджувала, що на час проведення перевірки Головного управління державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області у ФОП ОСОБА_1 не працювала і договір від 30.08.2018 р. не було укладено та реалізовано; а також на Додаткову угоду до цивільно-правового договору від 30.08.2018 р., якою було розірвано договір про виконання ОСОБА_2 у ФОП обов`язків підсобного робітника (а.с.32), що у сукупності свідчить про відсутність підстав взагалі обговорювати питання правильності або неправильності оформлення позивачем робітника, чи необхідності укладення з ним трудового договору замість цивільно-правової угоди, або обов`язку позивача видавати з цього приводу накази та направляти повідомлення  до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку, оскільки між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 взагалі не склалося будь-яких (трудових чи цивільно-правових) відносин. 
Наведені в рішенні міркування суду першої інстанції з приводу того, що слід вважати «цивільно-правовою угодою», і як слід розуміти «трудові відносини між роботодавцем та працівником» при вищеописаних обставинах, які фактично мали місце (цивільно-правова угода з гр. ОСОБА_2 була укладена та розірвана одночасно 30.08.2018), є недоречними із-за відсутності будь-яких доказів того, що між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 існували такі правовідносини. При цьому, судова колегія наголошую, що чинним законодавством вищеописані дії укладення та розірвання водночас цивільно-правової угоди – не заборонено, а відповідачем не надано доказів того, гр. гр. ОСОБА_2 працювала у ФОП хоча б один день 30.08.2018 р. 
Недопустимим припущення у даному випадку судова колегія також визнає міркування суду першої інстанції стосовно того, що  Додаткова угода до цивільно-правового договору від 30.08.2018 р. була складена та підписана після проведеного інспекційного відвідування, оскільки доказів цього матеріали справи не містять в собі, і відповідачем по справі таких доказів не надано ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції. Твердження суду першої інстанції про те, що про додаткову угоду від 30.08.2018 р. позивач не згадував під час інспекційного відвідування та в запереченнях на акт інспекційного відвідування – не відповідає дійсності, що підтверджується змістом заперечень на Акт (а.с.17-18) та відповіді на припис (а.с.14), в яких позивач наголошував на тому, що після підписання ЦПД гр. ОСОБА_2 не працювала у нього взагалі, не була присутня на його об`єктах господарювання і виплату грошових коштів їй не здійснювалося.
          При цьому, судова колегія акцентує увагу на тому, що факт допуску особи до виконання трудових (або цивільно-правових) обов`язків повинен бути належним чином зафіксований у складеному акті інспекційного відвідування та доведений належними та допустимими доказами, і навіть сам факт перебування особи у виробничих приміщеннях суб`єкта господарювання (хоча в даному випадку цього не було) за відсутності належних доказів виконання нею трудових (цивільно-правових) обов`язків не може свідчити про виникнення трудових відносин та не підтверджує фактичного допущення особи до роботи без укладення трудового договору. 
Оскільки матеріалами справи не доведено факт допуску позивачем ФОП ОСОБА_1 до роботи гр. ОСОБА_2 без укладення трудового договору, то висновки відповідача, наведені в акті інспекційного відвідування № ДН-1361/268/АВ від 14.09.2018 року (а.с.19-29) та у постанові про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 р (а.с.11-13), щодо порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, є такими, що побудовані на припущеннях та не підтверджені належними й допустимими доказами. 
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Всупереч вищезазначеним нормам відповідачем не було надано жодних доказів, що стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваної постанови.
Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню суб`єкта владних повноважень на предмет відповідності вказаним критеріям, суд зазначає, що постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 р прийнята відповідачем з порушенням принципу пропорційності, зокрема, без дотримання балансу між цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, і несприятливими наслідками для прав позивача. Крім цього, відповідачем при прийнятті такої постанови не враховано всіх обставин, що мають значення, а тому така постанова є необґрунтованою та підлягає скасуванню, а порушене право позивача - судовому захисту.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія визнає правильним задовольнити вимоги апеляційної скарги позивача та скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі з підстав його незаконності та необґрунтованості, і прийняти іншу постанову про задоволення вимог позивача. 
Керуючись ст.ст.   242, 315, 317, 322 325, 328 КАС України, суд, -
П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 -  задовольнити.          
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року – скасувати та прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .
Визнати протиправною і скасувати постанову Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області № ДН 1361/268/АВ/ТД-ФС/601 від 04.10.2018 року.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
  
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                       Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                       В.В. Мельник