22-ц/804/2637/20 
                                                                                265/4510/20 
                                               
Головуючий у 1-й інстанції  Костромітіна О.О.
Суддя-доповідач: Попова С.А.          

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

26 серпня 2020 року                                                                                                            місто Маріуполь 
Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого судді       Попової С.А.,
              суддів                            Мироненко І.П., Пономарьової О.М.,
за участю секретаря     Галстяна Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі 
апеляційну скаргу ОСОБА_1   
на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 липня 2020 року, постановлену  у складі судді Костромітіної О.О., повний текст ухвали складено 14 липня 2020 року, по цивільній справі 
за заявою ОСОБА_1   
про забезпечення позову,
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2   про розірвання шлюбу та визначення постійного місця проживання дітей, третя особа – Управління «Служба у справах дітей» Маріупольської міської ради,

В С Т А Н О В И В:
1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

В липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 .. В обґрунтування зазначив, що  він зареєстрував шлюб із відповідчкою у Центральному відділі державної реєстрації шлюбів міста Києва з державним Центром розвитку сім`ї, актовий запис №2314. Від шлюбу мають двох дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Оскільки сімейне життя не склалося через різні погляди на життя і моральні принципи, шлюбні стосунки фактично припинені у лютому 2020 року, домовленості щодо  проживання дітей не досягнуто, просив розірвати шлюб та визначити постійне місце проживання дітей разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 . 
Разом із позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій він просить вжити заходи забезпечення позову та визначити тимчасове місце проживання його дітей ОСОБА_4 і ОСОБА_5   разом із ним за адресою його батьківського помешкання в АДРЕСА_2 до набрання рішення суду про визначення місця проживання дітей законної сили, оскільки за цією адресою фактично діти проживають разом із ним на цей час, а, крім того, донька ОСОБА_4 вже тривалий час проживає з його матір`ю, яка її водить до школи, гуляє з нею та займається, щоб дитина була розвинена як інтелектуально так і фізично. Дружина не працює, він їй допомагає матеріально, однак вона має намір переїхати до Київської області разом з дітьми.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 липня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом визначення тимчасового місця проживання його дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_1 разом із ним за адресою АДРЕСА_2 - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції  виходив з того, що предметом заявленого позову є визначення місця проживання дітей за місцем проживання батька, тому задоволення заяви про забезпечення позову шляхом тимчасового визначення місця проживання дитини з позивачем уявлятиме собою вирішення цивільно-правового спору по суті без судового розгляду та ухвалення у встановленому законом порядку судового рішення.  Суд вважав, що ризики, які можуть в подальшому ускладнити виконання ухваленого у майбутньому рішення відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 

В  апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити заявлені вимоги про забезпечення позову.

Апеляційна скарга (а.с. 17-19) вмотивована тим, що: суд фактично усунувся від формулювання мотивувальної частини, зокрема, не вмотивована відмова в забезпеченні позову і не з`ясований факт існування обставин стосовно того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Зазначає, що на теперішній час відповідачка забрала доньок, влаштувавши сварку, на його вимогу запросити дитячого психолога вона відмовилася, в телефоні дитини внесла його телефон до чорного списку, аби він не зміг додзвонитись до доньки.  

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідачки – Мироненко О.В. (а.с. 53-54) наголошує на законності прийнятої ухвали, яка має належне обґрунтування прийнятого рішення. Зазначає, що вивезла дітей до свого постійного місця проживання, бо має рівні із позивачем батьківські права щодо дітей, доводи про внесення його телефону до чорного списку бездоказові; обґрунтованого припущення про те, що невжиття заходів позову, про які просив позивач і які є по суті самостійною позовною вимогою, у майбутньому може утруднити або зробити неможливим виконання судового рішення ним не доведено.    

Процедура розгляду справи апеляційним судом

Справа розглядається за участю позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_6 , які підтримали доводи скарги, відповідачки ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_7 , які заперечували проти вимог скарги, у відсутність повідомленого про дату і час розгляду справи представника Управління «Служба у справах дітей» Маріупольської міської ради, неявка якого в силу ч. 2 ст. 372 ЦПК України не є перешкодою до розгляду справи. 

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до положень 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його, тощо. Підставою забезпечення позову є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду.
Згідно з ч. 2 ст. 149 ЦПК України  забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006р. зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати 
особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. 
Як погоджується колегія суддів, заявником ОСОБА_1 не доведено того факту, що у випадку не визначення судом на даному етапі тимчасового місця проживання його дітей разом із ним за місцем батьківського помешкання, існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання майбутнього судового рішення, прийнятого на користь позивача. Відповідних доказів не надано і до суду апеляційної інстанції. 
Частиною 1 ст. 150 ЦПК України визначено певний перелік видів забезпечення позову, включаючи інші заходи у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
До числа наведених процесуальним законом видів забезпечення позову вимога позивача щодо визначення тимчасового місця проживання його дітей разом із ним не віднесена. 
Відповідно до ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Суд першої інстанції, правильно визначився із характером виниклих по справі правовідносин і дійшов обґрунтованого висновку про те, що забезпечення позову шляхом тимчасового визначення місця проживання дітей з позивачем уявлятиме собою вирішення цивільно-правового спору по суті без судового розгляду і без забезпечення унормованих процесуальним законом процедур щодо повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи. 
Такі висновки суду відповідають викладеній у ч. 10 ст. 150 ЦПК України забороні на вжиття заявлених ОСОБА_1 заходів забезпечення позову, які є тотожними заявленим позовним вимогам про визначення місця проживання дітей із батьком, що не можуть бути розглянуті в усіченій процедурі, регламентованій положеннями ст. 153 ЦПК України.
Наведені обставини, є підставою, як погоджується колегія суддів, для відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Аргументи апеляційної скарги не спростовують висновків судів першої інстанції, обґрунтовано і в достатньому обсязі викладених у мотивувальній частині ухвали, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки.
За таких обставин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга  підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду, як постановлена з додержанням норм процесуального права, – залишенню без змін.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, суд,
                 П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя  Донецької області від 14 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 31 серпня 2020 року.

Судді:                                                                           С.А.Попова 

                     І.П.Мироненко

О.М.Пономарьова