ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 вересня 2020 року           справа №360/785/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Міронової Г.М., 
секретар судового засідання - Мирошниченко О.Л.
за участю: представника позивача - не з`явився,
представника відповідача - Арнаутової А.І., діючої згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань,
розглянув у відкритому  судовому засіданні  в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі  № 360/785/20 (головуючий І інстанції Смішлива Т.В., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області) за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Луганській області  про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1  (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Луганській області (далі - ГУДПС у Луганській області, відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000343201 від 18.11.2019 року (а.с. 1-4).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 3 червня 2020 року  позов задоволений: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Луганській області № 0000343201 від 18 листопада 2019 року на суму 50800,00 грн. (а.с. 127-132).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні  позову, через порушення норм матеріального та процесуального права (а.с. 138-141)
В обгрунтування посилався на правомірність спірного податкового повідомлення-рішення,  оскільки за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ані судом, ані позивачем не спростовано, що перевірку проведено у суб`єкта господарювання, який зазначений в наказі на проведення фактичної перевірки та не спростовано виявлені порушення, встановлені перевіркою. Крім того, фактична перевірка проводилась за фактичним місцем господарської діяльності позивача, а саме - кіоску, який не має юридичної адреси та паспорту прив`язки до адреси, тому зазначення в наказі на перевірку іншої адреси, не звільняє позивача від відповідальності.
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити без задоволення апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача,  вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи. 
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець; вид діяльності: 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с. 37-38).
Листом від 9 жовтня 2019 року № 463-04-КЛ-807/1/2 Лисичанська міська рада Луганської області повідомила ГУ ДПС у Луганській області про надходження повторного колективного звернення мешканців будинків АДРЕСА_1 від 24.09.2019 року щодо  цілодобового режиму роботи, продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів особам, які не досягли 18-річного віку, в кіосках ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: щодо продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів (а.с. 66-67).
Листом № 1727/01-18 від 18.05.2020 року Лисичанська міська рада повідомила ГУ ДПС у Луганській області, що на підставі рішення Лисичанської міської ради № 84/1356 від 11.09.2015 року між Лисичанською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 був укладений договір оренди землі від 18.09.2015 року, за яким в оренду передавалась земельна ділянка за кадастровим номером 4411800000:55:001:0007, площею 0,0013 га, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надана для розміщення торгівельного кіоску строком до 06.10.2019 року. Саме в даному кіоску здійснював свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , яким чином оформлені відносини між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 невідомо (а.с. 123).
З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 ПК України наказом ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 (кіоск) з 22.10.2019 року по 31.10.2019 року. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області Гаркуну В.Ф. та головному державному ревізору-інспектору вказаного відділу Колочко Т.П. (а.с. 57).
На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 21 жовтня 2019 року                 № 254 видано направлення на проведення фактичної перевірки № 147 від 21 жовтня 2019 року ( Гаркун В.Ф. № посвідчення 000501) та № 148 від 21 жовтня 2019 року ( Колочко Т.П. , № посвідчення 000617) (а.с. 61-62).
Представник позивача Косенко М.В., яка діяла від імені ОСОБА_1 на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 6 березня 2018 року (а.с. 77), ознайомилась з вказаними направленнями та отримала копію наказу від 21 жовтня 2019 року № 254 під підпис (а.с. 61 зворотній бік, 62 зворотній бік).
На підставі наказу від 21 жовтня 2019 року № 254 та направлень на перевірку від 21 жовтня 2019 року № 147, 148 посадовими особами ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проведено фактичну перевірку кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за результатами якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 (а.с. 54-56).
Актом встановлено, що перевірку здійснено в присутності представника суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 - Косенко М.В. та продавця ОСОБА_7 (прізвище не вказано). В торгівельному кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 здійснюється торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами, а саме: 22.10.2019 продавець здійснила продаж покупцю: - алкогольного напою - горілки «Пшенична Нива» Миронівська, об`ємом 0,25 л., міцністю 40%, ДСТУ 4256:2003, дата виробництва 22.12.2019, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» адреса виробника: Харківська область, Чугуївський район, смт. Малинівка, вул. Олімпійська, 1 у кількості однієї пляшки за ціною 40,00 грн за одну пляшку; - сигарети «Bond blue selection» дата виробництва вказана на пачці 18.09.2019, 20 сигарет в пачці з фільтром, виробник ПрАТ «Філіпс Морріс Україна», вміст смол - 6 мг, нікотину - 0,5 мг., ДСТУ ГОСТ 3935:2004, у кількості одна пачка за ціною 39,00 грн. Реалізація товару, в тому числі алкогольного напою, здійснена через торгівельне вікно без надання покупцеві доступу до торгового приміщення для здійснення огляду алкогольного напою. Розрахункові документи встановленої форми за фактом здійснення роздрібної торгівлі не видавались.
В акті перевірки зазначено, що до нього додаються додаток № 1, пояснення покупця та фотоматеріали.
Згідно з додатком № 1 до акта перевірки визначено перелік продукції, придбаної у кіоску, що належить ФОП ОСОБА_1 , адреса перевіреного об`єкта: АДРЕСА_3 (а.с. 56).
В акті перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 та додатку № 1 зазначено, що зміст документів зачитано вголос представнику ФОП ОСОБА_1  - Костенко Марині Володимирівні , яка від підпису та отримання зазначених документів відмовилась.
Про відмову від підписання акта фактичної перевірки та відмову від його отримання посадовими особами відповідача складено відповідні акти (а.с. 59-60).
До акта перевірки додано письмові пояснення ОСОБА_8 , згідно яких 22 жовтня 2019 року о 9 годині 20 хв. остання купила в кіоску по кв. Дружби народів горілку Миронівська «Пшенична Нива», об`ємом 0,25 л., за ціною 40,00 грн за пляшку, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм», ліцензія № 336 ЄДРПОУ 33867056, ДСТУ 4256:2003, вміст спирту 40%; цигарки «Bond blue selection» за ціною 39,00 грн за пачку, виробник ПрАТ «Філіпс Морріс Україна», ДСТУ ГОСТ 3935:2004, вміст смол - 6 мг, нікотину - 0,5 мг.. вищевказане купила через вікно. Товарний чек не видано. Ціна на пачці цигарок 37,14 грн, дата виготовлення 18.09.2019 року (а.с. 58).
Копія акта фактичної перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801, направлена представнику позивача супровідним листом від 23 жовтня 2019 року № ФОП-739/12-32-32-01-12, вручена 29 жовтня 2019 року, що підтверджено поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 53, 63).
На підставі висновків акта перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000343201 від 18 листопада 2019 року, яким за порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкцій на суму 50800 грн (а.с. 51).
Згідно з розрахунком фінансових санкцій штраф застосовано відповідно до положення частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі у сумі 17000,00 грн, за реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліценції у сумі 17000,00 грн, за продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі у сумі 6800,00 грн та за здійснення оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої у сумі 10000 грн (а.с. 52).
Податкове повідомлення-рішення та розрахунок фінансових санкцій отримано представником позивача 21 листопада 2019 року, що підтверджено поштовим повідомленням (а.с. 63).
Відповідно до ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481):
алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;
роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування;
місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;
ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Згідно ст. 15 Закону № 481  роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).
Згідно ст. 16 Закону № 481 контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об`єктах громадського харчування (абз. 3 п. 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).
Як встановлено вище, актом фактичної перевірки зафіксовано факт продажу ФОП ОСОБА_1 алкогольного напою - горілки «Пшенична Нива» та тютюнового виробу - сигарети «Bond blue selection» без наявності відповідних ліцензій, у невизначеному місці торгівлі та за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої.
На підтвердження цього відповідачем надано пояснення ОСОБА_8 , яка придбала вказані в акті алкогольні та тютюнові вироби (а.с. 58).
Актом встановлені порушенням статті 15 Закону № 481, які передбачають застосування до порушника фінансових санкцій, визначених статтею 17 вказаного Закону.
Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції,  в поясненнях ОСОБА_8 вказано адресу розміщення кіоску - квартал Дружби народів (а.с. 58).
Враховуючи те, що кіоск є малою архітектурною формою, то йому не присвоєно відповідної адреси, разом з цим у зверненні Лисичанської міської ради до ГУ ДПС у Луганській області від 9 жовтня 2019 року № 463-04-КЛ-807/1/2 та у доданому до нього колективному зверненні мешканців будинків АДРЕСА_1 зазначається, що ФОП ОСОБА_1 здійснює цілодобовий продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів у кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 66-67).
Згідно листа Лисичанської міської ради № 1727/01-18 від 18.05.2020 року на підставі рішення Лисичанської міської ради № 94/1356 від 11.09.2015 року між Лисичанською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 був укладений договір оренди землі від 18.09.2015 року, за яким в оренду передавалась земельна ділянка з кадастровим номером 4411800000:55:001:0007, площею 0,0013 га, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надана для розміщення торгівельного кіоску строком до 06.10.2019. Саме в даному кіоску здійснював свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (а.с. 123).
Натомість, у наказі ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 (кіоск).
Аналогічна адреса зазначена також і в акті перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ НОМЕР_1 .
Допитаний судом першої інстанції у якості свідка начальник відділу ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_4 зазначив, що приїхав на місце перевірки та зустрівся з гр. ОСОБА_8 , яка писала колективне звернення до Лисичанської міської ради і вказала на місце розташування кіоску ФОП ОСОБА_1 . Про те, що перевіряємий об`єкт є місцем торгівлі ФОП ОСОБА_1 не заперечувала і його представник за довіреністю Косенко М.В . Сам ОСОБА_4 не є мешканцем міста Лисичанськ, а тому вважав, що прибув на перевірку за адресою, вказаною у наказі від 21 жовтня 2019 року № 254.
Оглядом карти міста Лисичанська встановлено, що АДРЕСА_6 межує з АДРЕСА_1, що видно з наданих відповідачем роздруківок зйомки з супутника. АДРЕСА_1 розміщено кіоски, в одному з яких і здійснював свою діяльність ФОП ОСОБА_1 (а.с. 94, 97). 
Однак, будинок АДРЕСА_3 знаходиться на відстані 2,1 км від будинку АДРЕСА_5 (а.с. 120).
Отже, адреса, зазначена в наказі від 21 жовтня 2019 року № 254 та акті перевірки від 22 жовтня 2019 року відрізняється від фактичної адреси перевірки.
Згідно пункту 81.1 статті 81 ПК України у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться.
Суд зазначає, що адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, є обов`язковим реквізитом наказу на перевірку.
Проведення перевірки за іншою адресою, ніж визначена в наказі на перевірку не дозволяється, оскільки це є порушенням ст. 81 ПК України.
Враховуючи те, що фактично перевірку проведено не за адресою, вказаною у наказі на перевірку та акті перевірки, а саме не в кіоску, розташованому в районі будинку АДРЕСА_3 , а в кіоску по АДРЕСА_1 , тобто, за адресою, яка не співпадає з адресою, визначеною в наказі на перевірку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт перевірки не є належним доказом у цій справі порушення позивачем вимог Закону № 481.
Спірне податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі висновків акту перевірки.
ЄСПЛ сформульована доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Балицький проти України», тощо.
В рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Таким чином, висновки про незаконність перевірки тягнуть протиправність оскаржуваного рішення, про що вказує ЄСПЛ у своїх рішеннях, застосовуючи поняття «плоди отруйного дерева», оскільки внаслідок неправильно проведеної перевірки не можуть бути прийняті правомірні рішення.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстацнії погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасуванння податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС у Луганській області № 0000343201 від 18 листопада 2019 року на суму 50800,00 грн.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні. 
Керуючись ст.ст. 195, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області  - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі  № 360/785/20 за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Луганській області  про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 16 вересня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко
            Судді:                                                                                              А.А. Блохін
                                                                                                                     Г.М. Міронова