ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" липня 2020 р.           Справа№ 910/3087/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:        Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Ніколова В.М. (витяг)
від відповідача: Прусов В.М. (довіреність №73 від 19.06.2020 року) 
від третьої особи: не з`явився 
від прокуратури: Набієва М.І. (посвідчення №056365 від 29.05.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» 
на рішення  господарського суду міста Києва від 14.05.2020 року (повне рішення складено 14.05.2020 року)
у справі  №910/3087/20 (суддя Мудрий С.М.)
за позовом  військової прокуратури Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України   
до приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача фізична особа – підприємець Самойлов Олексій Анатолійович 
про  стягнення 65  400,00 грн.,-

В    С    Т    А    Н    О    В    И    В:

В березні 2020 року Військова прокуратура Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства «Айбокс Банк», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача фізичної особи – підприємця Самойлова Олексія Анатолійовича, про стягнення 65  400,00 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що третьою особою порушені взяті на себе зобов`язання за договором поставки №286/3/16/122 від 04.10.2016 року,  а тому позивач – Міністерство оборони України, набуло право отримати кошти від відповідача в розмірі банківської гарантії від 28.09.2016 року №1653-0916/SOA3.
Рішенням господарського суду міста Києва від 14.05.2020 року у справі №910/3087/20 позовні вимоги задоволено: стягнуто з приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії у розмірі 65 400 грн. Також, стягнуто з приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» на користь військової прокуратури Центрального регіону України витрати на оплату судового збору в розмірі 2  102,00 грн.  
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що товар поставлений третьою особою з запізненням на 7 діб, що є порушенням умов договору поставки №286/3/16/122 від 04.10.2016 року, а тому відповідач має сплатити 65  400,00 грн за банківською гарантією №1653-0916/SOA3 від 28.09.2016 року. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - приватне акціонерне товариство «Айбокс Банк» звернувся з  апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 14.05.2020 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог військової прокуратури Центрального регіону України до приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» про стягнення суми банківської гарантії у розмірі 65  400,00 грн, відмовити у повному обсязі.  
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом першої інстанції не в повній мірі встановлено, що всупереч умов банківської гарантії, вимога №286/8/198 від 13.01.2017 року підписана одноособово директором Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, полковником Гулєвичем В.В., а тому Міністерство оборони України не виконало умову гарантії щодо підписання вимоги уповноваженими особами. 
Крім того, довіреністю від 10.01.2017 року №220/16/д директору Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, полковнику Гулєвич В.В. не надано повноважень на звернення із вимогою щодо стягнення (повернення) забезпечення тендерної та/або цінової пропозицій, стягнення забезпечення виконання договорів, договорів (додаткових угод) на закупівлю продукції (товарів), виконання робіт, надання послуг відповідно до кошторисних призначень на централізовану оплату пально-мастильних матеріалів, речового майна, продовольства, послуг з харчування, лазне прального обслуговування відповідно до бюджетних асигнувань на 2016 рік. Також, при подачі позовної заяви не подано доказів на підтвердження повноважень тимчасово виконуючого обов`язки Міністерства оборони України на видачу довіреностей від Міністерства оборони України. При цьому, скаржник звернув увагу на те, що за порушення умов договору поставки №286/3/16/122 від 04.10.2016 року третьою особою було сплачено штраф у розмірі 18  312,00 грн згідно виставленої йому претензії №286/118197 від 21.11.2016 року, а тому сплата банком суми згідно вимоги та подальша регресна вимога банку суперечитиме конституційному принципу ч. 1 ст. 61 Конституції України. Відповідач вказує, що оскільки вимога про оплату банківської гарантії датована 13.01.2017 року, то строк позовної давності сплив у січні 2020 року, позовна заява датована 28.02.2020 року, а тому має місце порушення строку позовної давності.
Також в обґрунтування апеляційної скарги  зазначає, що судом першої інстанції проігноровано та не досліджено тієї обставини, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави у суді виключно після підтвердження суду підстав для представництва, чого здійснено не було.   
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020 року апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» у справі № 910/3087/20 передано колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі №910/3087/20 та призначено до розгляду на 14.07.2020 року. Встановлено учасникам справи строк для надання можливості скористатися наданими ст. 267 ГПК України правами протягом десяти днів з дня отримання даної ухвали.
03.07.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника  Військової Прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу.  
У судовому засіданні 14.07.2020 року представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити рішення суду першої інстанції скасувати.
Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення
Представник Прокуратури, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін. 
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені  належним чином (а.с.165-170).  
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених  про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає  справу за відсутності  такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів  вважає можливим розглянути справу у відсутності  представника третьої особи за наявними у справі доказами.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  (далі – ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 04.10.2016 року між Міністерством оборони України, в особі директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства Оборони України полковника Гулєвича В.В. , з однієї сторони та Самойловим О.А. було укладено договір № 286\3\16\122 від 04.10.2016 року про поставку для державних потреб матеріально - технічних засобів речової служби (за кошти державного бюджету України). За предметом даного договору постачальник зобов`язується у 2016 році поставити замовнику вироби текстильні готові, інші ( брезентові вироби, вітрила для човнів, дощок для віндсерфінгу чи десантної техніки, тенти , маркізи, намети та спорядження для кемпінгу) ( лот 3. Килим спальний польовий ізоляційний ТИП 1, вид 2) ( далі товар), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни) вказані у Договорі. (а.с. 21-28 )
         При цьому, відповідно до п.1.2 вищевказаного договору передбачено строк постачання до 30.10.2016 року (включно), а усього за рік.
Згідно п. 1.2. договору номенклатура товару, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору та визначається Специфікацією договору.
Договірна ціна за договором становить 1 308 000,00 грн. (п. 4.1 договору).
Пунктами 5.1., 5.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язаний надати замовнику після постачання продукції наступні документи: акт приймального контролю (якості) товару, на якому повинен бути оригінал підпису одержувача замовника, завірений належним чином, який підтверджує одержання товару; видаткова накладна постачальника, повідомлення-підтвердження.
Згідно з п. 6.2. договору місцем поставки товару є об`єднанні центри забезпечення Тилу Збройних Сил України згідно з рознарядкою та ростовкою Міністерства оборони України, які є невід`ємною частиною договору, з обов`язковим дотриманням передбачених ними вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів замовника та черговості відвантаження.
Додатком №1 договору визначено об`єднаним центром забезпечення речовим майном визначено військову частину НОМЕР_1 (218 ОЦЗ) за адресою: м. Харків - 34, вул. Переможців, 6 а. (а.с. 29). 
Додатковою угодою №2 від 10.10.2016 року до договору у зв`язку з технічною помилкою внесено зміни в частині п. 1.2 розділу І «Предмет договору», п. 3.1 розділу III «Порядок приймання товару за якістю». Всі інші положення договору залишилися без змін. (а.с. 30-31). 

      В забезпечення виконання зазначеного договору поставки, між публічним акціонерним товариством «Айбокс банк» (гарант) видано банківську гарантію №1653-0916/SOA3 від 28.09.2016 року, згідно з якою банк зобов`язується заплатити за фізичну особу-підприємця Самойлова Олексія Анатолійовича (принципал) Міністерству оборони України (бенефеціар) кошти в розмірі, що не перевищують 65    400,00 грн. за лотом №3 в якості забезпечення виконання договору, який буде укладено між бенефіціаром та принципалом, згідно повідомлення про визнання переможця електронного аукціону, відповідно до оголошення № UA-2016-08-23-000702-с. (а.с. 32). 
Гарант бере на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму у разі невиконання (неналежного виконання) принципалом умов договору на поставку виробів текстильних готових, інших (брезентові вироби, вітрила для човнів, дощок для відсерфінгу чи десантної техніки, тенти, маркізи, намети та спорядження для кемпінгу): лот №3 - килим спальний польовий ізоляційний тип 1, вид 2, але в будь-якому разі суму, що не перевищує 65    400,00 грн за лотом №3, протягом    10 робочих днів з дня отримання письмової вимоги бенефіціара з посилання на цю гарантію за підписами уповноважених осіб, у якій має зазначатися номер і дата договору, сума належна до сплати, за умови, що у вимозі буде вказано, що сума, яку бенефіціор вимагає сплатити, повинна бути виплачено йому у зв`язку з порушенням принципалом своїх зобов`язань за договором.
Будь-які вимоги або повідомлення стосовно цієї гарантії мають бути надіслані банку в письмовій формі до моменту закінчення терміну дії цієї гарантії.
Гарантія дійсна по 31 січня 2017 року.
Всупереч умов договору поставки відповідач поставив товар з простроченням терміну поставки, про що свідчать акт приймання №921 від 07.11.2016 року, акт приймального контролю якості №2 від 04.11.2016 року, видаткова накладна №3375 від 04.11.2016 року та рахунок на оплату №92205 від 04.11.2016 року. (а.с. 51-56).  
Згідно з п. 6.3 договору датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем замовника у акті приймального контролю якості товару та видатковій накладній постачальника.
Міністерство оборони України звернулося до банку з вимогою № 286/8/198 від 13.01.2017 року, якою повідомив банк про порушення постачальником (фізичною особою-підприємцем Самойловим Олексієм Анатолійовичем) умов договору та зазначено, що постачальником порушено умови виконання договору в частині термінів постачання продукції, продукція поставлена 07.11.2016 року після терміну, визначеного договором до 30.10.2016 року (включно),  у зв`язку з чим просило перерахувати кошти на підставі банківської гарантії №1653-0916/SOA3 в сумі 65    400,00 грн. Вказана вимога підписана директором Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковник Гулєвич В.В. До вимоги долучено довіреності Міністерства оборони Украйни від 08.02.2016 року №220/184/д та від 10.01.2017 року №220/16/д. (а.с. 33-34). 
Листом №320БТ/12-б/б-04 від 30.01.2017 року відповідач відмовив бенефіціару (Міністерству оборони України) у її задоволенні, оскільки вимогу позивача було підписано не уповноваженою на те особою  та зазначив, що в якості підтвердження повноважень підписанта, в додатках до вимоги надано копії довіреностей Міністерства оборони України від 08.02.2016 року №220/184/д та від 10.01.2017 року №220/16/д. Строк дії довіреності Міністерства оборони України від 08.02.2016 року №220/184/д закінчився 31.12.2016 року, відповідно вона не підтверджує право підписанта на подання вимоги. Довіреність від 10.01.2017 року №220/16/д видана Міністерством оборони України, в особі тимчасово виконуючого обов`язки Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, який діє на підставі Положення про Міністерство оборони України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №671  (у редакції  постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 року №730), наказу Міністерства оборони України від 30.12.2016 року №278КП, який уповноважив директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України Глєвича В.В. на підписання від імені Міністерства оборони України вимог щодо стягнення (повернення) забезпечення тендерної та/або цінової пропозицій, стягнення забезпечення виконання договорів, договорів (додаткових угод) на закупівлю продукції (товарів), виконання робіт, надання послуг відповідно до кошторисних призначень на централізовану оплату пально-мастильних матеріалів, речового майна, продовольства, послуг з харчування, лазне прального обслуговування відповідно до бюджетних асигнувань на 2017 рік за бюджетними програмами, вказаними в даній довіреності. (а.с. 35).
          Листом від 09.02.2017 року №286/81691 Міністерство оборони України повторно звернулося до відповідача щодо виконання банківської гарантії, до листа подано копію довіреності Міністерства оборони України від 24.01.2017 року №220/54/д. (а.с. 38-39). 
          Листом №719/БТ/12б/б-04 від 27.02.2017 року відповідач відмовив у задоволенні вимоги, посилаючись на те, що вимогу підписано неуповноваженою особою та сплив строку Гарантії. (а.с. 40-43). Крім того, у вказаному листі зазначено, що третій особі було виставлено претензію на загальну суму 18  312,00 грн за порушення умов договору, в частині термінів постачання. Третьою особою був сплачений штраф у розмірі 18  312,00 грн на рахунок Міністерства оборони України згідно виставленої йому претензії №286/118197 від 27.11.2016 року. 
         Оскільки у зв`язку з неналежним виконанням фізичної особою –підприємцем Самойловим О.А. зобов`язання щодо своєчасної поставки товару за договором № 286\3\16\122 від 04.10.2016 року виконано не було, а гарант ПАТ «Айбокс Банк» відмовилось сплатити 65  400,00 бенефіціару, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
         Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, прийшов до висновку про те, що всупереч умовам укладеного договору поставки, постачальник не виконав взяті на себе зобов`язання щодо своєчасного постачання продукції та станом на день подання позову вказана продукція відповідно до додатку №1 до договору від 0.06.2016 року № 286\3\16\122 до військової частини А 1361 поставлена з запізнення на 7 діб,  відповідно. Таким чином прийшов до висновку про те, що у Міністерства оборони України виникло право вимоги за гарантією № 1653-09116\SOАЗ, виданої ПАТ «Айбокс БАНК» в забезпечення своєчасного виконання зобов`язань за зазначеним договором поставки. Щодо підписання вимоги не уповноваженою особою, зазначив про те, що посилання відповідача як на підставу відмови у виплаті коштів за виданою банківською гарантією – підписання не двома, а однією уповноваженою особою, є лише формальними підставами для відмови, спробою уникнути сплати суми банківської гарантії.
         Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України (далі – ГК України) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 ГКУ).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) за  договором  поставки продавець (постачальник), який здійснює  підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений  строк  (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються  загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Вимогами ч. 1 ст. 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Згідно з статтею 610 ЦК України - порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як унормовано за змістом ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Разом з тим, статтею  560 ЦК України  передбачено, що  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У відповідності до  ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі  порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. 
За змістом ч. 2 ст. 563 ЦК України передбачено, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. 
Відповідно до ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Також, згідно вимог ст. 561 ЦК України  - гарантія  діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Згідно з вимогами  ст. 200 ГК України - гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. 
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. 
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004р., зі змінами. (далі - Положення). 
Відповідно до п. 2 розділу I Положення, у відповідній редакції, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк - гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку - гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. 
Безвідклична гарантія  - гарантія,  умови якої не можуть бути  змінені і вона не може бути припинена  банком-гарантом  згідно  із  заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.
Безумовна гарантія - гарантія,  за якою  банк-гарант  у  разі  порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару  за  першою  його  вимогою  без  подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Вимога -    лист    або    повідомлення    з    вимогою    до банку-гаранта/ банку-контргаранта   сплатити  кошти  за  гарантією. 
          Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмовою 
формою  (в  якій  має  зазначатися  причина  порушення принципалом основного зобов`язання,  забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту.
Гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара  на  сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
        Пунктом 1 гл. 2 p. III зазначеного Положення передбачено, що  у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).
Положенням не передбачено обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, і також залишає на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 року у справі № 910/12842/17.
Як вже зазначалось вище третя особа фізична особа підприємець Самойлов О.А. неналежним чином  виконав зобов`язання щодо своєчасної поставки товару за договором поставки № 286\3\16\122 від 04.10.2016 року, поставив товар з простроченням терміну поставки, про що свідчать акт приймання №921 від 07.11.2016 року, акт приймального контролю якості №2 від 04.11.2016 року, видаткова накладна №3375 від 04.11.2016 року та рахунок на оплату №92205 від 04.11.2016 року. (а.с. 51-56).
Таким чином, у Міністерства оборони України ( бенефіціару) виникло право на звернення з вимогою до гаранта – ПАТ «Айбокс банк» щодо отримання  бенефіціарної суми  65  400,00 грн., відшкодування якої передбачено банківською гарантією у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язання принципалом умов договору поставки  щодо  виробів текстильних  готових, інших (брезентові вироби, вітрила для човнів, дощок для вінсерфінгу чи десантної техніки, тенти, маркізи, намети та спорядження для кемпінгу):  лот № 3 – килим спальний польовий  ізоляційний ТИП 1, вид 2.
При цьому, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що вимога №286/8/198 від 23.01.2017 року відповідає умовам банківської гарантії № 1653-0916/SOA3, оскільки містить номер і дату договору, суму належну до сплати, яка має бути сплачена за невиконання чи неналежне виконання умов договору та підписана директором Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковником Гулєвич В.В. 
За таких обставин, враховуючи те, що гарант взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару суму збитків у розмірі 65  400,00 грн, позовні вимоги підлягають задоволенню.  
Доводи апелянта про те, що вимога має бути підписана двома представниками, не приймається апеляційним судом до уваги, оскільки зазначене не відповідає умовам банківської гарантії та не є обов`язковим в силу вимог чинного законодавства.   
Банківською гарантією №1653-0916/SOA3 від 28.09.2016 не було передбачено обов`язку Міністерства оборони України долучати до вимоги за гарантією документи на підтвердження повноважень особи, яка підписала вимогу, та документи, які підтверджують обставини настання гарантійного випадку, тому гарант листом від №719/БТ/12б/б-04 від 27.02.2017  необґрунтовано відмовив бенефіціарові (Міністерству оборони України) у її задоволенні.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Міністерство оборони України, звертаючись до банку з вимогою про сплату суми гарантії, долучило копії довіреностей на підтвердження повноважень підписанта гарантії, однак банк зауважив, що долучені до вимоги копії довіреностей засвідчені самим Гулєвичем В.В., проте Міністерством оборони України не було долучено документів, які б підтверджували повноваження Гулєвича В.В. засвідчувати копії документів. 
При цьому, суд зауважує, що умовами банківської гарантії №1653-0916/SOA3 від 28.09.2016  не визначено, що гарантія підлягає сплаті лише у випадку невиконання принципалом зобов`язання щодо якості, кількості, строків у сукупності, тоді як факт порушення постачальником строків поставки належним чином доведений та відповідачем і третьою особою не спростований, а також умовами гарантії не передбачено долучення до гарантії доказів, на підтвердження повноважень особи – підписанта гарантії засвідчувати копії документів, а саме довіреностей, виданих на ім`я такої особи.
Також необґрунтованими є доводи апелянта про те, що він не повинен сплачувати суми банківської гарантії, оскільки третьою особою –фізичною особою підприємцем Самойловим О.А. сплачено штраф в сумі 18  312, 00 грн. за несвоєчасну поставку товару за вищезазначеним договором поставки, так як   відповідно до вимог ст. 546 ЦК України гарантія є самостійним видом виконання зобов`язання, а сплата штраф третьою особою відбулась в межах договору поставки за прострочення терміну поставки товару. 
       Відносно доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не було належним чином дослідженого повноваження прокурора на звернення з даним позовом колегія суддів зазначає на наступне.
       Звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказав, що спір, який виник між сторонами, спрямований на захист порушених інтересів держави, оскільки предметом спору є стягнення через неналежне виконання зобов`язання перед бенефіціаром покладеного договором про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету), а Міністерство оборони України не здійснювало захист інтересів держави. Необхідність захисту інтересів держави обґрунтовується потребою у ефективному використанні кошів держави, у тому числі стягнення грошових коштів через недотримання умов договору про поставку.  
Відповідно до приписів ч. 3  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»  прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1)  якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Водночас, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах. (вказана правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 587/430/16-ц).
Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).
Водночас є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009р., заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): «Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ за своєю природою потребує регулювання з боку держави, яке може змінюватися у часі та просторі відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Встановлені обмеження не повинні обмежувати доступ, наданий особам, у такий спосіб або такою мірою, що підриватимуть саму суть цього права. Крім того, обмеження буде несумісним із пунктом 1 статті 6, якщо воно не переслідує законну мету, та у разі відсутності розумного пропорційного співвідношення між застосованими засобами та метою, якої прагнуть досягти (див. рішення у справі «Станев проти Болгарії» (Stanev v. Bulgaria), заява № 36760/06, п. 230, ECHR 2012). Застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (див. рішення у справі «Валчлі проти Франції» (Walchli v. France), заява № 35787/03, п. 29, від 26 липня 2007 року).
Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.
                     У даному випадку прокурор звернувся до суду з метою захисту інтересів держави, зокрема щодо стягнення за банківською гарантією, спричинене неналежним виконанням третьою особою зобов`язань за договором поставки, в результаті чого спричиняється шкода державі у зв`язку із неефективним використанням коштів.             
В свою чергу, Міністерство оборони України позовну роботу, спрямовану на стягнення заборгованості не здійснювало, що підтверджується листом від 27.01.2019 року № 298/4/250. (а.с. 48). 
Отже, нездійснення відповідним органом захисту інтересів держави надає прокурору право на звернення до суду за захистом таких інтересів.
Враховуючи нездійснення позивачем захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не звернення до суду із відповідним позовом протягом тривалого часу (більше трьох років), зазначене надає право прокурору звернутися до суду із даним позовом.
Крім того, положення законодавства не містять приписів того, що прокурор зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів. (постанова Верховного Суду від 04.04.2019 року №924/349/18).
Щодо пропуску строку позовної давності, то відповідно до ч. 3 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Відповідну заяву у встановлений законодавством строк подано не було, відзив на позов також такої заяви також не містить, а тому відсутні підстави для застосування наслідків спливу позовної давності. 
Окрім того, колегія суддів, звертає увагу на те, що Міністерство оборони України в межах дії гарантії зверталось з вимогами щодо сплати ПАТ «Айбокс банк» бенефіціарної суми в розмірі 65  400,00 грн., у зв`язку з несвоєчасним виконанням принципалом – фізичною особою підприємцем Самойловим О.А. умов договору поставки товару від 04.10.2016 року за № 286\3\16\122.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.
Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України  витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.  129,  269,  270,  275,  276,  282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» на рішення  господарського суду міста Києва від 14.05.2020 року у справі  №910/3087/20 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 14.05.2020 року у справі №910/3087/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на  апелянта.
4. Матеріали справи №910/3087/20 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови підписано 22.07.2020 року 

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко