ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/13624/17
адміністративне провадження № К/9901/62164/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідча - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
представника відповідача - Котляр Ю.В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом громадянина Афганістану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у місті Києві, Державної міграційної служби України про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, зобов?язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою громадянина Афганістану ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2018 року (головуючий суддя       Добрівська Н.А., судді Кузьменко А.І., Маруліна Л.О.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2018 року (головуючий суддя Карпушова О.В., судді Кобаль М.І., Кузьменко В.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У жовтні 2017 року громадянин Афганістану ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - ГУДМС України в м. Києві), Державної міграційної служби України (далі - ДМС України), в якому просив:
- визнати неправомірним і скасувати наказ ГУДМС України в м. Києві від 05.04.2017 №143 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;
- визнати неправомірним і скасувати рішення ДМС України від 15.08.2017 №61-17 про відхилення скарги на наказ ГУДМС України в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ДМС України повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
2. Позов мотивував тим, що він був змушений залишити територію Афганістану разом зі своєю родиною та шукати захист в Україні з огляду на об?єктивні обставини, які викликали в нього та членів його сім?ї обґрунтовані побоювання за своє життя та здоров?я в умовах збройного конфлікту, а також зважаючи на систематичний характер порушень прав людини в Афганістані. Вважав, що оскаржувані рішення прийняті відповідачами без урахування актуальної ситуації у країні його походження, яка свідчить про те, що він потребує міжнародного захисту.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2018 року, відмовлено у задоволенні позову.
4. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків про відсутність у позивача об`єктивного елементу обґрунтованості побоювань щодо існування загрози його життю, безпеці чи свободі на Батьківщині та про те, що його звернення до органів ДМС має на меті лише легалізацію перебування на території України.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі представник позивача Калашник О.М., посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, неповне встановлення обставин справи, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове - про задоволення позову.
6. Скаргу обґрунтовує такими аргументами: суди безпідставно поклали обов?язок доказування правдивості своїх тверджень на позивача, адже особливості щодо стандартів доказування у цій категорії справ передбачають, що шукач захисту має лише обґрунтувати своє звернення та надати факти і докази, які є у його розпорядженні, тоді як ДМС України має спростувати факти, які вважає неправдивими; суди не звернули увагу на порушення відповідачем права позивача користуватися послугами перекладача; суди не досліджували інформацію по країні походження позивача, хоча виключно її вивчення дозволяє зробити висновок про безпечність тієї чи іншої країни; бажання позивача легалізуватися в Україні не означає, що в країні походження йому нічого не загрожує, та не є умовою, за якої особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; суди не проаналізували можливість надання позивачу статусу особи, яка потребує додаткового захисту.
7. У відзиві на касаційну скаргу представник ДМС України і ГУДМС України в м. Києві просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, вказуючи на їх законність і обґрунтованість.
8. Касаційний розгляд справи здійснюється за відсутності представника позивача і представника відповідача - ДМС України, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
9. Заслухавши пояснення представника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (правонаступника ГУДМС України в м. Києві), перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
ІV. Встановлені судами фактичні обставини справи
10. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, народився в м. Кабул, за національністю таджик, сповідує іслам сунітського толку, освіта - середня, одружений на громадянці Афганістану ОСОБА_2 .
11. Територію країни громадянської належності залишив 05.10.2016. До України прибув 30.10.2016 таємно, автомобільним сполученням. Документи, які посвідчують особу, відсутні.
12. У листопаді 2016 року позивач звертався до ГУДМС України в Закарпатській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, але пізніше відмовився від подальшого проходження процедури.
13. З 28.12.2016 по 28.02.2017 позивач перебував у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
14. 02.03.2017 під час спроби незаконного перетину кордону України з метою потрапляння до країн Євросоюзу, позивач був затриманий прикордонним нарядом Відділу прикордонної служби "Ужгород" та постановою від 02.03.2017 №197190 притягнутий до адміністративної відповідальності.
15. Згодом заявник вдруге разом з дружиною намагалися незаконно перетнути кордон ЄС, були затримані на кордоні з Угорщиною та повернуті до України.
16. 16.03.2017 ОСОБА_1 звернувся до ГУДМС України в м. Києві із заявою-анкетою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Заява написана заявником власноруч рідною мовою (дарі), переклад заяви підписаний заявником і перекладачем.
17. У заяві повідомив, що не може повернутися до Афганістану через загальне насильство у країні, що зумовлене військовим конфліктом. У м. Кабул, звідки він походить, наразі дуже небезпечно, тому він не може туди повернутися через страх за власне життя. Зазначив, що вказані обставини підтверджуються інформацією про країні походження.
18. Аналогічні причини виїзду з країни походження зазначені заявником в анкеті особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підписаній 16.03.2017 ним особисто і перекладачем.
19. У той самий день працівником територіального органу ДМС заповнено реєстраційний листок на заявника.
20. 22.03.2017 із заявником проведена співбесіда.
21. На підставі письмового висновку головного спеціаліста органу міграції від 05.04.2017 Головне управління ДМС України в м. Києві відповідно до статті 8 Закону України від 08.07.2011 №3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон №3671) видало наказ від 05.04.2017 №143 про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв?язку з необґрунтованістю заяви та відсутністю умов, зазначених у пунктах 1 і 13 частини першої статті 1 Закону №3671.
22. Позивач оскаржив цей наказ до ДМС України, яка рішенням від 15.08.2017 №61-17 відхилила подану скаргу.
V. Позиція Верховного Суду
23. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України від 08.07.2011 № 3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон       № 3671) біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
24. Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
25. Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 3671 визначено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. 
26. Відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. 
27. Директива Ради ЄС 2004/83/ЕС від 29.04.2004 у статті 15 визначає підстави для надання додаткового захисту як ризик отримання серйозної шкоди у формі: (А) смертної кари;                  (В) катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження та (С) серйозної особистої загрози життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту. 
28. Отже, якщо повернення до країни походження є таким, що може порушувати статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то особа, якій загрожує повернення до цієї країни походження, має вважатися такою, що потребує додаткового захисту.
29. За приписами частини другої статті 5 Закону № 3671 особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
30. У заяві заявник викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин (частини друга, сьома статті 7 Закону № 3671).
31. Порядок попереднього розгляду заяв визначений у статті 8 Закону № 3671 та, зокрема, передбачає, що:
- протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання (частина перша);
- під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб (частина третя);
- рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (частина шоста).
32. Відмовляючи в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання громадянина Афганістану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ГУДМС України в м. Києві і ДМС України, з позицією яких погодилися суди першої та апеляційної інстанцій, виходили з того, що ОСОБА_1 не обґрунтував свої побоювання стати жертвою переслідування конкретними фактами ні в заяві, ні в ході проведення співбесіди, а твердження останнього щодо існування загрози його життю, безпеці чи свободі на Батьківщині є необґрунтованими, суперечливими та носять характер зловживання з метою легалізації перебування на території України. 
33. Проте, як слідує з мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, затверджених Директивою Ради Європейського Союзу від 29.04.2004, в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
34. Матеріали справи свідчать про те, що позивач, який не мав жодних документів, які посвідчують його особу, так само як і будь-яких документів чи матеріалів, які би підтверджували повідомлену ним інформацію, у своїх заявах та під час співбесіди послідовно наводив одні й ті самі причини виїзду з країни походження: внутрішній збройний конфлікт в Афганістані, що супроводжується загальнопоширеним і невибірковим насиллям, у тому числі з боку терористичних організацій (Талібану та ІДІЛ).
35. Аналізуючи повідомлену позивачем інформацію, суди попередніх інстанцій погодилися з висновком органу міграції, що позивач не має обґрунтованих підстав стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, оскільки він ніколи не брав участі у жодній політичній, релігійній, військовій чи громадській організації та утисків на Батьківщині не зазнавав.
36. Разом із тим, суди не перевірили, чи була проведена відповідачами оцінка доводів позивача в аспекті наявності умов для визнання його особою, яка потребує додаткового захисту.
37. У рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій немає посилань на зібрану та проаналізовану відповідачами або самостійно використану інформацію по країні походження позивача (Афганістан), яка би дозволяла стверджувати про відсутність умов, зазначених у пункті 13 частини першої статті 1 Закону №3671.
38. Колегія суддів уважає також слушними аргументи касаційної скарги з приводу того, що бажання шукача захисту оформити своє легальне перебування на території України не є беззаперечним доказом відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження та не є умовою, вичерпний перелік яких наведено у статті 6 Закону №3671, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
39. Недостатньо обґрунтованим у контексті приписів частини третьої статті 8 Закону №3671 є висновок суду першої інстанції про відсутність порушень права шукача захисту на перекладача під час проведення з ним співбесіди, враховуючи, що всі документи в особовій справі ОСОБА_1 складені і надані йому для підпису українською мовою, в тому числі і протокол співбесіди, яка проводилася без залучення перекладача, тоді як рідною мовою позивача є дарі, окрім якої, він володіє англійською, російською та індійською мовами.
40. У свою чергу суд апеляційної інстанції дійшов висновку про дотримання відповідачем процедури проведення попереднього розгляду заяви позивача, встановивши при цьому без посилання на конкретні докази, що співбесіда проводилася за участю перекладача.
41. За наведених обставин не можна визнати законним і обґрунтованим рішення судів першої та апеляційної інстанцій з висновком про правомірність оскаржуваних рішень  ГУДМС України в м. Києві та ДМС України.
42. Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то за приписами частин другої і четвертої статті 353 КАС України прийняті судами рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
43. При новому розгляді судам слід врахувати наведене, більш повно і всебічно встановити обставини справи та в залежності від встановленого вирішити спір.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1.Касаційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2018 року, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська