Справа № 991/5551/20
Провадження №11-сс/991/650/20

У Х В А Л А

19 серпня 2020 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.07.2020 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2020 року про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Національне антикорупційне бюро України здійснювало досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за повідомленням депутата Миколаївської міської ради VII скликання ОСОБА_6 від 17.01.2020 року про можливе зловживання службовим становищем міським головою міста Миколаєва ОСОБА_7 , який перебуваючи на посаді члена виконавчого комітету Миколаївської ради за відстуності на це законних підстав, розпоряджався бюджетними коштами та комунальним майном всупереч інтересам громади міста на користь третіх осіб.
Досудовим розслідуванням встановлено, що рішенням Миколаївської міської ради № 13/3 від 22.12.2016 року було утворено виконавчий комітет ради та затверджено його персональний склад у кількості 21 особи. Рішенням міської ради № 27/2 від 05.10.2017 року достроково припинено повноваження міського голови ОСОБА_7 , звільнено його із займаної посади та виведено зі складу виконавчого комітету ради, а рішенням № 32/2 від 21.12.2017 року внесено зміни до персонального складу виконавчого комітету ради шляхом виключення частини членів комітету та призначення інших.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018 року визнано протиправним та скасовано рішення ради № 27/2 від 05.10.2017 року, а додатковим рішенням цього суду від 02.04.2018 року допущено його негайне виконання рішення, в тому числі, щодо виведення ОСОБА_7 зі складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради. 
За таких обставин постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 16.06.2020 року кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.07.2020 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову детектива про закриття кримінального провадження.
Слідчий суддя виходив з того, що детективом були проведені необхідні слідчі дії, всебічно, повно та об`єктивно досліджені всі обставини у кримінальному провадженні, зокрема, допитано ОСОБА_6 , директора юридичного департаменту Миколаївської міської ради ОСОБА_9 , яка показала, що міський голова не виключався з персонального складу виконавчого комітету рішенням ради № 32/2 від 21.12.2017 року, а тому після поновлення його на посаді міського голови відсутня необхідність додаткового включення ОСОБА_7 до персонального складу виконавчого комітету.
Аналіз відповідних нормативно-правових актів, зокрема ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», свідчить про те, що входження міського голови до складу виконавчого комітету та його очолювання передбачено законом. Рішеннями Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_7 міського голову поновлено на посаді та відновлено його входження до складу виконавчого комітету ради, який затверджено рішенням ради № 13/3 від 22.12.2016 року з урахуванням змін, внесених рішенням № 32/2 від 21.12.2017 року. Оскільки вказані рішення не втратили чинності, підстави для додаткового визначення та затвердження персонального складу комітету були відсутні. Вказане свідчить про законність перебування ОСОБА_7 у складі виконавчого комітету та, відповідно, відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення.
Не погодившись з ухвалою, адвокат ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, просять її скасувати як незаконну з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм кримінального процесуального закону.
ОСОБА_5 вказує на те, що внаслідок поновлення міського голови на посаді, персональний склад виконавчого комітету становить 22 особи, а не 21, як передбачено рішення міської ради № 13/2 від 22.12.2016 року, а тому ухвалювані таким складом рішення є незаконними.
ОСОБА_6 зазначає, що до появи ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, адвокат ОСОБА_7 оприлюднив першу та останню сторінки оскаржуваної ухвали на своїй сторінці у соціальній мережі Facebook, зміст якої відрізнявся від копії судового рішення, отриманої адвокатом ОСОБА_5 , що може свідчити про позапроцесуальні стосунки слідчого судді з адвокатом ОСОБА_10 . Крім цього, слідчий суддя ОСОБА_11 раніше працював суддею Заводського районного суду м. Миколаєва, а тому був упередженим щодо розгляду даної справи та зобов`язаний був заявити собі самовідвід.
Прокурор, заявник та його адвокат, будучи належним чином повідомленими про час і місце розгляду апеляційних скарг, в судове засідання не з`явилися, заявник про причини неявки не повідомив, прокурор письмово просив розглянути їх без його участі, а в задоволенні клопотання адвоката про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції колегією суддів було відмовлено, у зв`язку з чим постановлено розглянути апеляційні скарги без учасників провадження.
За результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишити їх без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін з таких підстав.
У апеляційних скаргах містяться клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 16.07.2020 року. Обґрунтовані тим, що під час судового засідання, яке відбувалось в режимі відеоконференції, на етапі проголошення ухвали відеозв`язок було перервано, тому ОСОБА_6 та його адвокату не був відомий зміст судового рішення до отримання його копії 24.07.2020 року
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу 27.07.2020 року, а ОСОБА_5 – 28.07.2020 року. Враховуючи, що можливість ознайомитись із змістом судового рішення виникла у скаржників 24.07.2020 року, колегія суддів визнає причини пропуску ними строку на апеляційне оскарження ухвали поважними, а строк таким, що підлягає поновленню.
Відповідно до ст. 364 КК України зловживанням службовим становищем є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.
Як встановлено органом досудового розслідування, з чим погодився слідчий суддя, ОСОБА_7 був поновлений на посаді міського голови міста Миколаєва та члена виконавчого комітету ради на підставі судового рішення, у зв`язку з чим виконує свої повноваження у встановленому законом порядку, в тому числі, у вирішенні бюджетних питань міста.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про обґрунтоване закриття кримінального провадження органом досудового розслідування за відсутністю події кримінально правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. 
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 незаконно обіймає посаду члена виконавчого комітету ради, оскільки для його поновлення у складі виконавчого комітету рішення суду недостатньо, кількісний та персональний склад виконавчого комітету на підставі судового рішення повинен був додатково затверджуватися міською радою. Вважає, що дане питання (законність перебування на посаді чи дотримання порядку призначення на посаду) без ознак умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, взагалі не може бути предметом розгляду кримінального суду. Порушення передбаченого законодавством порядку затвердження персонального складу виконавчого комітету та прийняття рішень виконавчим комітетом саме по собі не містить ознак складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України та може бути предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.
Будь-яких відомостей, які б свідчили про можливе зловживання ОСОБА_7 службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, завдання такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, матеріали кримінального провадження не містять.
Відхиляє колегія суддів і доводи ОСОБА_6 про упередженість слідчого судді, оскільки наведені ним обставини не містять відомостей про вчинення будь-яких дій в соціальних мережах саме з боку судді, а стосуються третіх осіб. Дії третіх осіб не можуть бути підставою для відводу чи самовідводу слідчого судді.
Перелік підстав для самовідводу слідчого судді, судді, передбачений статтями 75 та 76 КПК України. Той факт, що слідчий суддя ОСОБА_11 раніше працював суддею Заводського районного суду м. Миколаєва також не є обставиною, що свідчить про його заінтересованість в результатах даного провадження, чи викликає сумнів в неупередженості слідчого судді.
Враховуючи наведене, ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 та ОСОБА_6 – без задоволення.
Керуючись статтями 284, 407, 418 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.07.2020 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2020 року про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 та ОСОБА_6 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий          ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 

        ОСОБА_3