Постанова
іменем України
 
29 липня 2020 року
м. Київ
справа № 161/20684/18
провадження № 51-3072км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 
захисників                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                    ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120180300100003604, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заприп`ять Ратнівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частинами 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 . 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК – у виді арешту на строк 2 місяці;
за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 1 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки
Крім того, вказаним вироком частково задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та на його користь із ОСОБА_7 стягнуто 2000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди і 1749, 10 грн – матеріальної шкоди. Вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Також за вказаним вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 23 вересня 2018 року близько 23:00, перебуваючи на території автовокзалу № 1, що на вул. Конякіна, 39 у м. Луцьку Волинської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав золотий ланцюжок вагою 8,11 г вартістю 7000 грн, золотий хрестик вагою 3 г вартістю 1500 грн, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J320» вартістю 3000 грн, в якому була сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн, кошти в сумі 800 грн та банківські картки ПАТ КБ «Приватбанк», належні ОСОБА_10 , заподіявши останньому матеріальну шкоду в розмірі 12320 грн.
24 вересня 2018 року приблизно о 01:30 ОСОБА_7 , перебуваючи на проспекті Соборності в м. Луцьку, попередньо змінивши пін-код, шляхом зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «Приватбанк», а також шляхом переказу через додаток «Приват24» повторно таємно викрав із картки ПАТ КБ «Приватбанк», що належить ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 13 700 грн.
29 вересня 2018 року близько 02:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні нічного клубу «Наталка», що на вул. Потебні 62 у м. Луцьку, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із сумки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Nomi Evo M2 i5012» вартістю 1289,70 грн, в якому була карта пам`яті об`ємом 8 Гб вартістю 100 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1389,70 грн.
29 вересня 2018 року приблизно о 03:30 ОСОБА_7 , поблизу приміщення нічного клубу «Стара Підкова», що на вул. Данила Галицького, 1А у м. Луцьку, застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я, здійснив напад на ОСОБА_8 , внаслідок якого заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, заволодів його гаманцем чорного кольору, в якому були кошти в сумі 600 грн, дві банківські карти ПАТ КБ «Приватбанк», картка «SEB BANK» та картка із паролями до останньої, а також документи.
29 вересня 2018 року о 03:48 ОСОБА_7 , на вул. Крилова, 1 у м. Луцьку шляхом зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «Приватбанк», попередньо змінивши
пін-код, повторно таємно викрав із картки цього банку грошові кошти в сумі 2600 грн, що належать ОСОБА_8 
03 жовтня 2018 року близько 01:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу нічного клубу «Стара Підкова» повторно, шляхом обману незаконно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_12 марки «Huawei nova lite 2017» вартістю 4800 грн, із сім-картою оператора «ВФ Україна» вартістю 20 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 4820 грн.
29 жовтня 2018 року приблизно о 20:50 ОСОБА_7 у приміщенні квартири на АДРЕСА_2 відкрито викрав майно ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон «Sony Xperia E 5663» вартістю 2755 грн, який був у металевому чохлі марки «Love mei» вартістю 867,03 грн, та фотоапаратом
«Зеніт-Е» разом із чохлом загальною вартістю 683,33 грн. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 4305,36 грн.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_9 залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 задоволено, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання, визначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю2 роки. У решті – вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Наголошує на тому, що обставини, на які послався суд апеляційної інстанції, не впливають на тяжкість конкретних кримінальних правопорушень та не містять підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком.
У письмових запереченнях захисник засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказував, що вона є необґрунтованою.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, просив скаргу задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 зазначили в судовому засіданні про необґрунтованість касаційної скарги та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі та письмових запереченнях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України
(далі – КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та кваліфікація його дій за частинами 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК у  касаційній скарзі не оспорюються.
З огляду на завдання та загальні засади кримінального провадження, визначені у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність в цій частині. 
Як визначено у ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення 
без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Зі змісту оскарженого рішення суду не вбачається, що, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання з іспитовим строком, суд апеляційної інстанції належним чином оцінив усі наведені обставини.
Відповідно до вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступені тяжкості вчинених злочинів, серед яких є злочини тяжкі та середньої тяжкості, а також особу ОСОБА_7 , зокрема його позитивну характеристику, відсутність попередніх судимостей і те, що він не зайнятий суспільно корисною працею. Також суд зважив на відсутність обставин, які за ст. 67 КК обтяжують покарання. Як обставини, що пом`якшують покарання, суд взяв до уваги визнання вини, щире каяття, добровільне часткове відшкодування завданих збитків.
Зазначеними обставинами обумовлено призначення покарання в мінімальних межах, передбачених відповідними санкціями кримінально-правових норм, та призначення остаточного покарання відповідно ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
Своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі 
ст. 75 ККапеляційний суд вмотивував тим, що ОСОБА_7 , який з 30 жовтня 2018 року утримується під вартою, і скарг на поведінку якого з СІЗО не надходило, раніше ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку з приводу алкоголізму чи наркоманії не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, де мешкав з хворою матір`ю, що підтверджено доказами, наявними у справі, щиро розкаюється у вчиненому, добровільно частково відшкодував завдану злочинами шкоду, у зв`язку з чим у потерпілих відсутні будь-які претензії до обвинуваченого, про що зазначає у поданій на адресу апеляційного суду заяві і потерпілий ОСОБА_16 , а при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив своє щире каяття, жалкує про вчинене та просить вибачення у потерпілих, зазначивши, що, утримуючись під вартою, дійсно переусвідомив свою поведінку і життєві цінності. 
Вказані обставини апеляційний суд визнав такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки, та дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Однак із висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів касаційного суду погодитися не може. Так, апеляційний суд повною мірою не врахував, що ОСОБА_7 протягом нетривалого проміжку часу вчинив 7 епізодів умисних корисливих злочинів, серед яких тяжкі злочини та злочин із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, не розглянув обставин, які обумовили вчинення злочинів, конкретні мотиви, що спонукали до вчинення кожного злочину, та мету якої прагнув засуджений. Крім того, апеляційний суд не дав належної оцінки обставинам, що вплинули на рішення засудженого про відшкодування шкоди. Зокрема суд не звернув належної уваги на те, що шкоду, завдану кримінальними правопорушеннями, було відшкодовано потерпілим частково за рахунок вилучення працівниками правоохоронного органу у винуватого викраденого ним майна та його повернення потерпілим, частково самим засудженим, а заподіяну потерпілому ОСОБА_8 шкоду у повному обсязі було відшкодовано лише на стадії апеляційного перегляду, що за відсутності об`єктивних перешкод для негайного відшкодування завданих потерпілим збитків свідчить про бажання уникнути більш суворої кримінальної відповідальності за вчинене під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду. Виходячи зі змісту оскарженої ухвали таких обставин судом не встановлено.
Також з рішення апеляційного суду не вбачається, що суд дав належну оцінку соціальним зв`язкам ОСОБА_7 , відсутності роботи або іншого джерела отримання правомірного доходу. Зауваживши про проживання засудженого з матір`ю та відшкодування шкоди, суд не навів відповідного мотивування, яким чином зазначене може свідчити про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання за обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні. 
Не містять достатніх підстав для обґрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання встановлені апеляційним судом відсутність у засудженого судимостей, позитивна характеристика за місцем проживання та його належна поведінка в місцях попереднього ув`язнення, визнання вини та щире каяття, відокремлені від сукупності обставин провадження, що свідчать про тяжкість кожного з вчинених злочинів не за формальними критеріями, встановленими в ст. 12 КК, а через призму суспільної небезпечності кожного злочину з урахуванням об`єктивних та суб`єктивних ознак, що характеризують їх вчинення, а також інших обставин провадження, зокрема тих, що всебічно характеризують особу засудженого.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвала апеляційного суду не містить переконливого обґрунтування того, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а рішення про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням вважає необґрунтованим, таким, що призвело до неправильного застосування ст. 75 закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Колегія суддів вважає доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість безпідставними.
В касаційній скарзі прокурор обґрунтовує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, доводами про неправильне застосування норм матеріального права, передбачених статтями 50, 65 КК, згідно яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. 
Зміст доводів прокурора зводиться саме до неналежної оцінки апеляційним судом особливостей конкретних кримінальних правопорушень і обставин їх вчинення, що визначають їх тяжкість, а саме того, що ОСОБА_7 протягом нетривалого часу з 23 вересня 2018 року по 29 жовтня 2018 року вчинив сім епізодів умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких злочинів та злочину із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. Проте у касаційній скарзі прокурора не наведено обставин, які би давали підстави вважати призначене ОСОБА_7 покарання за видом та розміром явно несправедливим через м`якість.
Відповідно до вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2019 року, призначивши ОСОБА_7 покарання, суд врахував позитивну характеристику ОСОБА_7 , відсутність попередніх судимостей і те, що він не зайнятий суспільно корисною працею, зважив на відсутність обставин, які обтяжують покарання, взяв до уваги як обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, добровільне часткове відшкодування завданих збитків, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів. Зазначені обставини обумовили призначення покарання засудженому в мінімальних межах, передбачених відповідними санкціями кримінально-правових норм, та призначення остаточного покарання відповідно ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 421 КПК, суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, залишив без змін. 
Вирок суду в частині призначеного засудженому покарання прокурором до апеляційного суду не оскаржений. Прокурор не поставив під сумнів ні вид, ні розмір покарання, призначеного засудженому за кожний вчинений ним окремий злочин, ні правила складання покарань, серед яких суд обрав поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідно до ч. 1 ст. 70 КК. Прокурор не стверджував під час апеляційного перегляду про неправильне застосування судом першої інстанції кримінально-правових норм, передбачених статтями 50, 65 КК, не стверджує про такі порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції і в касаційній скарзі. 
Відповідно до втіленого законодавцем при визначенні системи покарань в ст. 51 КК принципу гуманізму, де види покарань розташовані в порядку від найменш суворого до найбільш суворого, а також втілення цього принципу при встановленні порядку
розташування покарань в межах відносно-визначених санкцій кримінально-правових норм, покарання судом має призначатися такого виду і розміру, що є необхідним і достатнім для досягнення його цілей, визначених в ст. 50 КК. При цьому, покарання більш суворого виду має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого виду покарання. 
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Зміст загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, вимагає від суду призначити покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.
Колегія суддів виходить з того, що поняття явно несправедливого покарання визначає за своїм змістом не будь-яку відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність принципового характеру, таку що відрізняє призначене покарання на кілька ступенів від того, що має бути призначене згідно вимог статей 50, 65 КК. Явна несправедливість вказує на істотну й очевидну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та ступенем тяжкості кримінального правопорушення і особою обвинуваченого, враховуючи як обставини, які підлягають доказуванню, так ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Інших відомостей про особу засудженого та обставини, що впливають на призначення покарання, крім тих, що були предметом оцінки суду першої інстанції, щодо яких висловив свою позицію і апеляційний суд, касаційному суду прокурором не надано. 
Таким чином покарання, призначене ОСОБА_7 , вказаним вимогам закону України про кримінальну відповідальність відповідає в повному обсязі та його не можна вважати явно несправедливим через його м`якість.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові касаційного суду і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами статей 370, 419 КПК та статті 75 КК, маючи на увазі, що за тих самих даних про тяжкість вчинених злочинів, особу винного та інші обставини справи, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3