П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 490/5106/20	
Головуючий в 1 інстанції: Алєйніков В.О.
                                                                                          Дата і місце ухвалення 21.08.2020 р., м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді     Бойка А.В.,
                         суддів: Федусика А.Г,
                                       Шевчук О.А.,
за участю секретаря -   Андрушкевич М.Г., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року по справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення видворення, -

В С Т А Н О В И В:
20 серпня 2020 року Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області звернулось до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення видворення строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року позов Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області залишено без розгляду через пропуск строку звернення до суду.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В поданій апеляційній скарзі апелянт зазначив, що відповідно до положень ст. 122 КАС України, трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог. При цьому, за нормами ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" для звернення до суду встановлюється тримісячний термін з дня невиконання іноземцем у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Апелянт посилається на те, що прийняте 29.10.2019 року рішення про примусове повернення відповідач до теперішнього часу не виконав. 18.08.2020 року він був виявлений  співробітниками СБ України в Миколаївській області в рамках проведення контррозвідувальних заходів з протидії незаконній легалізації на території України іноземних громадян, які можуть бути причетні до діяльності міжнародних терористичних організацій.
З огляду на те, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 перебуває на території України без документів, що дають право на законних підставах перебувати на території України та надають право на виїзд з України, Управлінням міграційної служби України в Миколаївській області і було подано даний позов про примусове видворення та затримання для забезпечення видворення разом із клопотанням про поновлення строку звернення до суду. Такими причинами апелянт вважає відсутність відомостей про місцезнаходження відповідача, вжиття заходів для встановлення його місцезнаходження та контроль виконання ним рішення про примусове повернення.
Апелянт вважає, що можливість звернення до суду з позовом про примусове видворення та затримання іноземця, а також дотримання спеціального процесуального законодавства в частині забезпечення обов`язкової участі сторін під час розгляду справи можливе лише з моменту фактичного виявлення/затримання особи-іноземця.
На думку апелянта, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що строк звернення до суду у справах цієї категорії обраховується з моменту, коли позивач дізнався про невиконання рішення про примусове повернення, оскільки вимоги процесуального закону пов`язують початок перебігу строку звернення до суду саме з днем виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
У зв`язку з вказаним апелянт просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове рішення про поновлення строку звернення до суду та відкрити провадження у справі № 490/5106/20.
23.09.2020 року представником відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу. У поданому відзиві представник відповідача зазначила, що підстави, які дають право позивачу на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України. З огляду на положення ст. 122 КАС України, представник відповідача вважає, що перебіг трьохмісячного строку звернення до суду з даним позовом розпочався з дня, коли Управлінню Державної міграційної служби України в Миколаївській області стало відомо про ухилення від виїзду іноземця. В даному випадку, на думку представника відповідача, Управлінню ДМС  ще у грудні 2019 року було відомо про невиконання відповідачем рішення про його примусове повернення за межі України.
На думку представника відповідача, викладені Управлінням ДМС причини для поновлення строку звернення до суду не є поважними, а тому підстави для задоволення поданої апеляційної скарги та скасування ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.08.2020 року відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до частини першої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 2 статті 122 КАС України передбачено, що для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. 
Таким чином, трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їхнього в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).
Частиною 1 статті 26 вказаного Закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону № 3773, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 6 статті 26 цього Закону встановлено, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.
Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України регламентовано розділом ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150.
Так, згідно п. 1 розділу ІІІ вказаної Інструкції, у разі виявлення підстав, передбачених частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України встановлені ст. 288 КАС України, а особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 КАС України.
Частиною 1 ст. 288 КАС України передбачено, що позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
В свою чергу, частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Зі змісту вказаних норм чинного законодавства вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що підстави, які дають позивачу право на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
В даному випадку, як зазначає позивач та вбачається з матеріалів справи, рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було прийнято Вітовським РВ УДМС України в Миколаївській області ще 29.10.2019 року. Вказаним рішенням зобов`язано відповідача покинути територію України у термін до 28.11.2019 року.
Таким чином, підстави, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення вимог про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення видворення, та з якими пов`язується початок перебігу трьохмісячного строку звернення позивача до суду з даним позовом, настали після невиконання відповідачем рішення про примусове повернення з України від 29.10.2019 року № 12, тобто 29.11.2019 року (на наступний день після закінчення граничного строку, встановленого рішенням про примусове повернення для  залишення відповідачем території України).
З позовом про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області звернулось лише 20.08.2020 року, тобто з суттєвим пропуском встановленого Кодексом адміністративного судочинства України тримісячного строку для звернення суб`єкта владних повноважень до суду.
Залишаючи без розгляду поданий Управлінням Державної міграційної служби України в Миколаївській області позов, суд першої інстанції не визнав поважними зазначені позивачем причини його пропуску, а саме вжиття заходів для встановлення місцеперебування відповідача та його виявлення лише 18.08.2020 року.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на те, що вимоги процесуального закону пов`язують початок перебігу строку звернення до суду саме з днем виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог, а не з моментом безпосереднього виявлення особи, відносно якої подається позов про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення.
Суд також зазначає, що у нормах КАС, якими визначені особливості провадження у справах за адміністративним позовами з приводу примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України, а також затримання іноземців або осіб без громадянства передбачена імперативна норма розгляду вказаних справ за обов`язковою участю сторін. Проте, такі особливості провадження не впливають на обставини, з якими процесуальний закон пов`язує початок перебігу строку звернення до суду.
Аналогічну позицію у подібних правовідносинах було висловлено Верховним Судом у постанові від 08.08.2019 року по справі № 362/1634/19.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Враховуючи викладене, перебіг трьохмісячного строку для звернення до суду з цим позовом розпочався 29.11.2019 року, тобто наступного дня після граничного строку для виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29.10.2019 року. Строк же звернення позивача до суду закінчився 29.02.2020, проте позов було подано лише 20.08.2020, тобто з пропуском встановленого строку.
Позивачем не надано суду жодних належних доказів щодо обставин, за наявності яких строк на звернення до суду може вважатися таким, що пропущений з поважних причин та підлягає поновленню. За таких обставин, підстави для поновлення строку на звернення до суду відсутні.
Згідно частини 3 статті 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для залишення поданого Управлінням Державної міграційної служби України в Миколаївській області позову без розгляду.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм процесуального права, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 122, 123, 288, 289, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області залишити без задоволення, а ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                         А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук