П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/1573/17	

Категорія: 106020000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал – лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича, Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправними дій та рішення,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 , Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання рішення та дій протиправними (перевищення службових повноважень) посадових осіб щодо атестування 18 січня 2017 року ОСОБА_1 та затвердження стосовно нього, висновку: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання". 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестаційна комісія за результатами своєї роботи перевищила свої службові повноваження, надавши протиправний висновок, який, у свою чергу, затверджено Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_3 . На думку позивача, відповідачем грубо та протиправно порушено законодавство України в галузі військової сфери відомчого рівня, зокрема, надано та затверджено висновок, який не передбачено пунктом 7.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, а саме: "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання", ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича, Атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання рішення та дій протиправними щодо розгляду на атестаційної комісії висновку – задоволено повністю.
Визнано протиправним рішення та дії посадових осіб – атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта ОСОБА_3 щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, стосовно нього, висновку: “Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції  щодо подальшого службового використання”.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенант ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції проігноровано Наказ Міністра оборони України від 25.05.2009 року № 246, яким затверджено «Положення про атестаційні комісії збройних Сил України» та відповідно до якого проводилося атестування позивача. Вищезазначене положення не передбачає переліку конкретних висновків комісії та не обмежує комісію у висновках щодо проходження служби,  а тому вказує що відповідач діяв у межах повноважень та у відповідності до вимог законодавства. Також апелянт зазначає про пропуск строку звернення позивача до суду з даним позовом.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Міністра оборони України від 24 лютого 2016 року № 161 ОСОБА_1 призначено начальником служби метрології і стандартизації озброєння військової частини НОМЕР_1 , ВОС – 6701002.
Згідно з додатком № 1 до розпорядження Першого заступника командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта О. Д. Локоти від 14 січня 2017 року № 116/9/599, позивача викликано на засідання атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України для визначення подальшого службового використання.
Відповідно до витягу з протоколу № 1 засідання постійно діючої атестаційної комісії від 18 січня 2017 року, розглянуто питання щодо визначення подальшого службового використання позивача за результатами якого прийнято висновок відносно ОСОБА_1 : “Залишити на займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання”.
Вважаючи, що відповідачами грубо та протиправно порушено законодавство України в галузі військової сфери відомчого рівня, вчинено протиправні дії та прийнято  протиправний висновок, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії від 18 січня 2017 року прийнятий з порушенням Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Зміст спірних правовідносин, що склались у цій справі зводиться до питання наявності чи відсутності правових підстав та обставин для проведення атестаційною комісією оцінювання ОСОБА_1 .
Частина шостою статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Порядок проведення атестування врегульований Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі – Інструкція № 170), відповідно пункту 7.1. якої процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.
Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.
Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.
Так, за приписами пункту 7.2.  Інструкції № 170  комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби.
Періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.
Пунктом 7.5.  Інструкції № 170  передбачено, що щорічне оцінювання проводиться в кінці навчального року протягом підготовчого періоду до нового навчального року. В особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням.
За змістом пункту 7.6.  Інструкції № 170  періодичне оцінювання проводиться, зокрема, відносно військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
  Відповідно до пункту 7.7.  Інструкції № 170  за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця (додаток 14). На посадових осіб, які безпосередньо підпорядковані Міністру оборони України, оцінна картка не складається.
За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика, а в окремих випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, - атестація на присвоєння первинного військового звання офіцерського складу, нагородний лист, відгук на випускника військового навчального закладу після року служби.
  Положеннями пункту 7.10.  Інструкції № 170  визначено, що періодичне оцінювання військовослужбовця здійснює військова посадова особа, у підпорядкуванні якої не менше одного місяця знаходиться військовослужбовець.
  Згідно з пунктом 7.15.  Інструкції № 170  військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.
Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.
Крім того відповідно до пункту 7.14.  Інструкції № 170  залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:
зарахування до Резерву для просування по службі;
залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді;
призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;
переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;
направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури;
залишення на військовій службі понад гранітний вік;
звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених  статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Враховуючи приписи наведеної  Інструкції № 170, атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців, за результатами чого складаються на військовослужбовців оцінні картки, робляться висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надаються рекомендації стосовно їх подальшого службового використання.
При цьому, наведений у пункті 7.14.  Інструкції № 170  перелік висновків є вичерпним і розширенню не підлягає, а відтак висновок атестаційної комісії від 18 січня 2017 року "Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції щодо подальшого службового використання" свідчить про невідповідність переліку, який передбачений Інструкцією № 170, а отже й про перевищення службових повноважень відповідачами.
Водночас, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що судом першої інстанції проігноровано Наказ Міністра оборони України від 25.05.2009 року № 246, яким затверджено «Положення про атестаційні комісії збройних Сил України» та відповідно до якого проводилося атестування позивача та яке не передбачає переліку конкретних висновків комісії та не обмежує комісію у висновках щодо проходження служби, оскільки такий перелік висновків встановлено п. 7.14 Інструкції № 170 яка передбачає саме порядок проведення атестування,натомість Положення № 246 містить вимоги щодо складу атестаційних комісій, прав та обов`язків членів атестаційної комісії, організації діяльності атестаційних комісій. 
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що позивач закінчив Національний університет оборони України імені Івана Черняховського за денною форму навчання - 24 лютого 2016 року, що підтверджується витягом з наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) від 24 лютого 2016 року № 161.
Відповідно до п. 7.4 Інструкції комплексне оцінювання військовослужбовців не проводиться у випадках:
перебування у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, а також у відпустці по догляду за дитиною;
перебування у розпорядженні посадових осіб, які мають право призначення на посади;
проходження військової служби за кордоном у складі військових підрозділів, багатонаціональних органів військового управління, національного персоналу, у закордонних дипломатичних установах України, в інших міжнародних організаціях;
навчання військовослужбовців у військових навчальних закладах за денною формою навчання строком більше шести місяців, за винятком року завершення навчання.
За таких обставин та правового врегулювання, судом першої інстанції обґрунтовано вказано, що  позивач не відноситься до категорії військовослужбовців, відносно яких може проводитись комплексне оцінювання, отже проведення комплексного оцінювання ОСОБА_1 у зазначені строки є підставою для визнання вказаних дій протиправними.
Періодичне ж оцінювання за приписами пункту 7.6. Інструкції № 170  проводиться, зокрема, відносно військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Копія контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України свідчить, що цей контракт укладений на п`ять років, набирає чинності з 24 червня 2011 року, отже контракт ОСОБА_1 закінчився 24.06.2016 р.
Колегія суддів зауважує, що відповідачем, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи не надано належних та допустимих доказів, які б містили відомості за якій період проводилась атестація, на якій підставі, яким чином здійснювався аналіз службової діяльності.
Крім того, колегія суддів зазначає про порушення процедури проведення атестації.
Так, безпосередньому щорічному оцінюванню передують організаційні заходи. Відповідно до пунктів 7.9 розділу VII  Інструкції №170  для проведення щорічного оцінювання у кожній військовій частині від окремого батальйону, йому рівного і вище, органі військового управління, установі, закладі відповідно до штату (штатного розпису) розробляється схема оцінювання військовослужбовців. Щорічно складаються: план заходів з організації та проведення оцінювання; графік проведення оцінювання, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, який оцінюється, під підпис.
Пунктом 7.7, 7.13, Інструкції №170 обумовлено, що за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані, зокрема, проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо; вивчити матеріали періодичного оцінювання підлеглих військовослужбовців за період після останнього щорічного оцінювання; особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.
Разом з цим, пунктами 7.17, 7.18 та 7.19 Інструкції визначено, що: «Розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.
Ознайомлення з результатами періодичного атестування, щорічного оцінювання та службової характеристики військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис.
Ознайомлення з результатами незалежного оцінювання військовослужбовця проводиться під час підведення підсумків інспектування, перевірки військ (сил) або на засіданні Вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України (7.35).
Ознайомлення з результатами періодичного атестування, комплексного оцінювання або службової характеристики військовослужбовців, які перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, здійснюється у семиденний строк після їх повернення до місця проходження військової служби (7.36).
Після доведення атестаційних висновків і рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику, військовослужбовець ставить підпис у всіх примірниках атестації або в оцінній картці, а також у службовій характеристиці (7.37).
Реалізація висновку атестації проводиться після ознайомлення атестованого з нею, а у разі її оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою (7.41).
Для забезпечення реалізації атестаційних висновків кадрові органи усіх рівнів зобов`язані:
уточнити відповідні плани переміщення військовослужбовців на посади;
скласти контрольні списки військовослужбовців, які оцінені до призначення на нижчі посади, до звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, та контрольні списки військовослужбовців, строк дії контракту у яких закінчується у наступному році (7.42).
Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання.
Атестаційною комісією військової частини розглядаються оцінні картки і службові характеристики на військовослужбовців військової частини, за винятком тих, які складає командир військової частини.
Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції».
Таким чином, атестаційна комісія, зокрема Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, наділена повноваженнями щодо розгляду оцінних карток або службових характеристик військовослужбовців, встановлення їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, а також  надавати висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання.
Проте, як вбачається із матеріалів справи, визначена процедура у відношенні ОСОБА_1 проведена з чисельними порушеннями. Доказів належного виконанням повноважень визначених Порядком та дотримання встановленої процедури суду не надано.
У постанові Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №826/13000/18 зазначено, що правова процедура (fair procedure— справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
Верховний Суд у цій постанові також вказав, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про порушення відповідачами  також “правової процедури”, оскільки матеріали справи не містять схеми оцінювання військовослужбовців, плану заходів з організації та проведення оцінювання; графіку проведення оцінювання, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, який оцінюється, під підпис.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок атестаційної комісії від 18 січня 2017 року прийнятий з порушенням Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, а відтак правомірно визнано протиправним та скасовано  рішення та дії посадових осіб – атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал - лейтенанта ОСОБА_3 щодо розгляду ОСОБА_1 на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України 18 січня 2017 року та затвердження, висновку: “Залишити в займаній посаді та за результатами службового розслідування оперативному командуванню надати пропозиції  щодо подальшого службового використання” .
Водночас, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання скаржника щодо пропуску позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого частиною 5 статті 122 КАС України, оскільки питання дотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом належним чином досліджено судом першої інстанції і підстави не погодитися з його висновком відсутні. При цьому судом першої інстанції правомірно враховано перебування позивача на лікуванні у період з 07.03.2018 року по 17.03.2018 року, що в свою чергу вказує на поважність причин пропуску строку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки наданих судом першої інстанції висновків та їх не спростовують, а рішення суду першої інстанції в свою чергу прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права з дослідженням всіх обставин справи, а тому скасуванню не підлягає.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315,  316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
                                           
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Сирського Олександра Станіславовича залишити без задоволення.
Рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року залишити без змін .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення. 
                                                              
                                                              Повний текст постанови складено та підписано 16 липня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова