Постанова                                                   
Іменем України
21 липня 2020року
м. Київ
справа № 642/4304/18
провадження № 51-1345км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 – ОСОБА_6  на вирок Харківського апеляційного суду від 29 січня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018221090000112, за обвинуваченням     
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Луганська, жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимості не мала,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статті 75 КК   ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Вирішено цивільні позови та питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі не встановлених у ході досудового розслідування осіб, маючи спільний з ними злочинний намір, який виник з початку 2018 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заволоділа грошовими коштами потерпілих.
Так, діючи від імені ПП «АС-ГРУП КЕШ-ГАРАНТ», ОСОБА_7 разом з не встановленою наразі особою, розмістили в засобах масової інформації, в мережі Інтернет, у тому числі на сайті оголошень «OLX», завідомо неправдиві оголошення про те, що організація на вигідних умовах здійснює продаж автомобілів різних торгових марок у безвідсоткову розстрочку фізичним особам.
На початку січня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_8 з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster». На його звернення не встановлена наразі особа, яка назвалася ОСОБА_9 , підтвердила заздалегідь неправдиву інформацію, подану в оголошенні, а також запропонувала йому приїхати в заздалегідь підшуканий та орендований ОСОБА_7 офіс, розташований на вул. Маршала Маліновського, 16 у                       м. Харкові, для з`ясування всіх подробиць придбання, підбору комплектації автомобіля, його транспортування тощо. 18 січня 2018 року близько 11:00, введеного в оману ОСОБА_8 під виглядом менеджера компанії зустріла ОСОБА_7 , після чого шляхом обману, діючи умисно, переконала його в необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 10 відсотків внеску на придбання автомобіля «Renault Duster», а саме 20 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ». 
При цьому для маскування своїх злочинних шахрайських дій ОСОБА_7 надала ОСОБА_8 для підпису, з її слів, договори завдатку на придбання автомобіля, а насправді договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash», а також квитанцію про оплату на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП КЕШ-ГАРАНТ» коштів.
Після чого ОСОБА_8 , будучи переконаний у тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував на розрахунковий рахунок, грошові кошти в розмірі 20 000 грн та, крім цього, передав особисто ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 1000 грн нібито за доставку автомобіля, у зв`язку з чим зазнав матеріальної шкоди на загальну суму 21 000 грн.
Крім цього, на початку січня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_10 з метою добросовісного придбання автомобіля «Great Wall НЗ». 31 січня 2018 року близько 08:00 введеного в оману ОСОБА_10 , за попередньою домовленістю з невстановленою особою, яка назвалася ОСОБА_9 , під виглядом менеджера компанії зустріла ОСОБА_7 , яка назвалася вигаданим іменем ОСОБА_11 . Шляхом обману, діючи повторно, умисно, вона переконала ОСОБА_10 у необхідності сплати грошові кошти у вигляді 50 відсотків внеску на придбання автомобіля «Great Wall НЗ», а саме 75 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ». Для маскування своїх шахрайських дій ОСОБА_7 склала договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash» і видала квитанцію про оплату.
Після чого ОСОБА_10 , будучи переконаний у тому, що розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, наданій ОСОБА_7 , грошові кошти на суму 75 000 грн.
Крім цього, на початку березня 2018 року за оголошенням звернувся ОСОБА_12 з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster». На його звернення не встановлена наразі особа, яка назвалася ОСОБА_9 , в ході телефонних бесід неодноразово підтверджувала заздалегідь неправдиву інформацію, подану в оголошенні. 17 березня 2018 року близько 10:00 введеного в оману ОСОБА_12 . ОСОБА_7 шляхом обману, діючи повторно, умисно, переконала у необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 50 відсотків внеску на придбання автомобіля «Renault Duster», а саме 75 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», попередньо уклавши договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash». Будучи переконаним у тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, ОСОБА_12 підписав договір та перерахував на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, наданій ОСОБА_7 , грошові кошти на суму 75 000 грн.
Крім цього, на початку березня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_13 з метою добросовісного придбання автомобіля «Chery Tiggo». На його звернення не встановлена наразі особа, яка назвалася ОСОБА_9 , представившись менеджером офісного дистриб`ютора в Україні вказаної автомобільної торгівельної марки, запропонувала йому приїхати в заздалегідь підшуканий та орендований ОСОБА_14 офіс, розташований за вищевказаною адресою.  22 березня 2018 року близько 08:00 введеного в оману ОСОБА_13 , зустріла ОСОБА_7 , яка переконала потерпілого у необхідності сплатиити грошові кошти у вигляді 58,8 відсотків внеску за рахунок придбання автомобіля «Chery Tiggo», а саме 50 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», вказавши про необхідність підписати договори завдатку на придбання автомобілю, а насправді договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash», а також квитанцію про оплату на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ». Після цього ОСОБА_13 , будучи переконаним у тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, наданій ОСОБА_7 , грошові кошти на суму 50 000 грн.
Крім цього, у березні 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_15 з метою добросовісного придбання автомобіля «Lada Priora». та за вищевказаних обставин, 24 березня 2018 року близько 12:00, будучи введеним в оману ОСОБА_7  за попередньою домовленістю з невстановленою особою, яка назвалася ОСОБА_9 , та переконаним у тому, що розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», зазначений у квитанції, наданій ОСОБА_7 , грошові кошти на суму 32 000 грн. 
Крім цього, в кінці березня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні звернувся ОСОБА_16 з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster» та за вищевказаних обставин, 29 березня 2018 року близько 10:00, будучи введеним в оману ОСОБА_7  за попередньою домовленістю з невстановленою особою, яка назвалася ОСОБА_9 , та переконаним у тому, що розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», зазначений у квитанції, наданій ОСОБА_7 , грошові кошти на суму 52 000 грн.
Також в кінці березня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_17 , з метою добросовісного придбання автомобіля «Kia Sportage» і за встановлених вище обставин, 30 березня 2018 року близько 12:00, будучи введеним в оману ОСОБА_7 сплатив грошові кошти у вигляді 50 відсотків внеску на придбання автомобіля «Kia Sportage» та підписав договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash». Так, будучи переконаним у тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, ОСОБА_17 перерахував на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», двома платежами загальну суму 53 000 грн.
Крім цього, на початку квітня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_18 , з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster». За встановлених вище обставин в офісі за вказаною адресою ОСОБА_7 за попередньою змовою з не встановленою наразі особою, яка назвалася ОСОБА_9 , 3 квітня 2018 року близько 11:00 введеного в оману ОСОБА_18 , переконала в необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 50 відсотків внеску на придбання автомобіля «Renault Duster», а саме 26 750 грн. на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ». Надалі ОСОБА_19 для маскування своїх злочинних шахрайських дій надала ОСОБА_18 для підпису договори, з її слів, завдатку на придбання автомобіля, а насправді договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash», а також квитанцію про оплату. Після цього ОСОБА_18 , будучи переконаним у тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та в своїх інтересах, перерахував двома платежами на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, грошові кошти на загальну суму 26 750 грн.
Також, на початку квітня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_20 , з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster». За встановлених вище обставин в офісі за вказаною адресою                    ОСОБА_7 за попередньою змовою з не встановленою наразі особою, яка назвалася Ольгою, 3 квітня 2018 року близько 12:00, зустріла під виглядом менеджера компанії введеного в оману ОСОБА_20 , та переконала його в необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 25,5 відсотків внеску на придбання автомобіля «Renault Duster», а саме 23 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ». З метою маскування замаскувавши своїх злочинних шахрайських дій вона надала потерпілому для підпису договори, з її слів, завдатку на придбання автомобіля, а насправді договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash», а також квитанцію про оплату. ОСОБА_20 , будучи переконаний в тому, що він розпоряджається коштами за власною волею та в своїх інтересах, перерахував двома платежами на розрахунковий рахунок, зазначений в квитанції, грошові кошти на суму 23 000 грн та 3800 грн. 
Крім цього, на початку квітня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернулася ОСОБА_21 з метою добросовісного придбання автомобіля «Ravon R2». За встановлених вище обставин, 24 квітня 2018 року близько 15:00 в офісі за вказаною адресою ОСОБА_7 за попередньою змовою з не встановленою наразі особою, яка назвалася ОСОБА_9 , зустріла введену в оману ОСОБА_21 та переконала в необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 52,63 відсотків внеску на придбання автомобіля «Ravon R2», тобто 50 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ПП «АС-ГРУП-КЕШ-ГАРАНТ», заздалегідь підписавши з нею договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash» та надавши квитанцію про оплату. 
ОСОБА_21 , будучи переконаною в тому, що вона розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахувала на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, грошові кошти на загальну суму 50 000 грн, а також за проханням ОСОБА_7 передала особисто нібито за доставку автомобіля додатково 1000 грн., таким чином зазнала матеріальної шкоди на загальну суму 51 000 грн.
Крім цього, на початку травня 2018 року за телефоном, вказаним в оголошенні, звернувся ОСОБА_22 з метою добросовісного придбання автомобіля «Renault Duster». За встановлених вище обставин в офісі за вказаною адресою           ОСОБА_7 за попередньою змовою з не встановленою на даний час особою, яка назвалася ОСОБА_9 , 10 травня 2018 року близько 10:00 переконала ОСОБА_22 у необхідності сплатити грошові кошти у вигляді 25,5 відсотків внеску на придбання автомобіля «Renault Duster», а саме 59 000 грн шляхом переказу на розрахунковий рахунок ТОВ «Фін Кредит Плюс», підписавши, з її слів, договори завдатку на придбання автомобілю, а насправді договір інформаційного обслуговування з питань діяльності та подальшої участі клієнта в програмі «Quicly Cash», а також квитанцію про оплату. ОСОБА_22 , будучи переконаним у тому, що розпоряджається коштами за власною волею та у своїх інтересах, перерахував двома платежами на розрахунковий рахунок, зазначений у квитанції, 59 000 грн.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд 29 січня 2020 року постановив новий вирок, яким скасував попередній у частині призначеного покарання. 
ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 2 статті 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду. Просить призначити його підзахисній покарання, застосувавши стосовно неї статтю 75 КК та звільнити від відбування призначеного покарання.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на пом`якшуючі покарання обставини, що злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що засуджена активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення та частково відшкодувала потерпілим збитки. При цьому судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, на думку захисту, суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги, що мати його підзахисної пережила вкрай важку операцію та потребує постійної допомоги, при цьому проживає на тимчасово окупованій території, про що в матеріалах кримінального провадження є належні документи.
Тобто, на думку захисника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково не призначив покарання з урахуванням вимог статті 75 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність винуватості та кваліфікація її дій за пред`явленим обвинуваченням у касаційній скарзі захисника не оспорюються та не заперечуються.
Натомість під час перевірки судових рішень не встановлено обставин, які б були підставами для сумніву в законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості засудженої і кваліфікації її дій.
Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування статті 75 КК під час призначення його підзахисній покарання, Суд визнає  неспроможними з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженій покарання, дійшов висновку про можливість звільнити ОСОБА_7 від призначеного їй покарання, при цьому вказав, що особа притягується вперше до кримінальної відповідальності, почала відшкодовувати заподіяну шкоду, має постійне місце роботи, де характеризується позитивно, зважив на досудову доповідь органу пробації з висновками про те, що вона не потребує ізоляції від суспільства, а виправлення та досягнення правослухняної поведінки може бути досягнуто без застосування покарань, пов`язаних з позбавленням волі.
Крім того, суд першої інстанції врахував характер та тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, суму завданих збитків, обставини вчинення злочину та ставлення особи до скоєного.
 
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними та дійшов протилежного висновку, зазначивши про необхідність призначення покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд вказав, що  суд першої інстанції не в достатній мірі вмотивував своє рішення щодо можливості звільнення особи від відбування призначеного покарання, оскільки                     ОСОБА_14 вчинила злочин середньої тяжкості, вину визнала частково, вчинила 11 епізодів злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, завдавши матеріальної шкоди потерпілим на загальну суму 521 550 грн, яку добровільно не відшкодувала. Врахувавши зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на його думку, сприяло б виправленню особи та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника про неврахування судом ряду обставин, а саме того, що злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що засуджена активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодувала потерпілим збитки та що не встановлено обставин, які обтяжують покарання, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і в достатній мірі буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції Суд визнає переконливими і справедливими.
Суд встановив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.
У зв`язку із цим касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо засудженої ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу її захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3