П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
08 липня 2020року                                                                                     м. Київ
 
Справа № 753/3357/18
Провадження: № 22-ц/824/7836/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А. 
секретар Гулієв М.Д.о
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс»
на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 28 травня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Мицик Ю.С.,
 у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс», філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в:
 
У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом,  мотивуючи свої вимоги тим, що його 02.09.2015 року було призначено на посаду директора філії «Логістик - Центр» Концерну «Техвоєнсервіс» на підставі наказу Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» № 117к, та укладено з ним трудовий договір на 5 років, тобто, до 02.09.2020. Згідно наказу № 271-к від 11.12.2017 тво Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» його, ОСОБА_1 , було звільнено із займаної посади на підставі п.5 ст. 36 КЗпП України та п. 5.2. трудового договору, у зв`язку із переведенням. В цей же день, іншим наказом № 66 від 11.12.2017 його було звільнено у зв`язку з достроковим розірванням трудового договору на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України. Про зазначене звільнення позивач дізнався лише 19.02.2018 року після одужання. Вважав вказані накази нечинними, а звільнення незаконним, таким що порушує його трудові права та не відповідає вимогам законодавства з наступних підстав.Зазначав, що заява про переведення була написана ним під тиском адміністрації Концернута була такою, що не відображала його вільне волевиявлення. 12.12.2017 року вінпісля стресової ситуації, у зв`язку з підвищенням тиску,звернувся до лікаря із гіпертонічним кризом та проходив лікування до 14.12.2017 року. Посаду директора Філії на той час він, позивач,  ще не передавав, з наказом про переведення не ознайомлювався. 19.02.2018 року, після одужання, він дізнався про своє звільнення. Записи керівництвом Філії до трудової книжки про його звільнення не вносились, в тому числі, і щодо його нібито звільнення за прогули наказом № 68 від 13.12.2017 директора філії «Логістик - Центр» концерну «Техвоєнсервіс» з посади заступника директора-головного інженера. Вважав, що наказ про звільнення був виданий значно пізніше, оскільки у випадку дійсного звільнення за прогули з посиланням на п. 4 т. 40 КЗпП України, неодмінно б були внесені відомості до трудової книжки, яка в цей час знаходилась у відповідачів. Про незаконність оскаржуваного наказу № 68 від 13.12.2017 вказує і той факт, що керівництвом філії «Логістик - Центр» всупереч наказу № 271-к від 11.12.2017 тво генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс», його не було призначено на посаду заступника директора-головного інженера. Такий наказ філієюКонцерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» взагалі не видавався. За таких підстав, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 07.06.2018 року, просив, визнати нечинним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки генерального директора Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України Шпака І.В. від 11.12.2017 № 271-К; визнати нечинним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик - Центр» Білого В.М. від 11.12.2017 № 66 про увільнення його, ОСОБА_1 , від виконання обов`язків директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик - Центр» з 11.12.2017 у зв`язку з достроковим розірванням з ним трудового договору № 117-К від 02.09.2015; визнати нечинним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик - Центр» Білого В.М. від 13.12.2017 № 68 про звільнення його, ОСОБА_1 , з посади заступника директора - головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик - Центр» з посиланням на п. 4 ст. 40 КЗпП України; поновити його на посаді директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик - Центр» та стягнути з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.12.2017 по 28.05.2019 в сумі 142 996 гривень 05 копійок та судові витрати.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 28 травня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ т.в.о. генерального директора Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України від 11 грудня 2017 року № 271-к про дострокове розірвання трудового договору від 02 вересня 2015 року№ 117-к та звільнення ОСОБА_1 з посади директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» за переведенням.
Визнано незаконним та скасовано наказ т.в.о. директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 11 грудня 2017 року № 66 про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» з 11 грудня 2017 року у зв`язку з достроковим розірванням з ним трудового договору від 02 вересня 2015 року № 117-к.
Визнано незаконним та скасовано наказ т.в.о. директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 13 грудня 2017 року № 68 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора - головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» з посиланням на пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр».
Стягнуто з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 грудня 2017 року до 28 травня 2019 року в розмірі 142 996,05 грн.
Стягнуто з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України на користь держави судовий збір у розмірі 2 840 грн.
Стягнуто з філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» на користь держави судовий збір в розмірі 1 409,60 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.
Не погодившись із таким судовим рішенням, тво Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» Чайло В.В. в інтересах Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони Україниподав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права,  просив скасувати рішеннясуду першої інстанції та  ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що відповідач є юридичною особою, а філії, які входять в склад відповідача, є його підрозділами без статусу самостійної юридичної особи і тому наказ відповідача від 11 грудня 2017 року є виключно наказом про переведення на іншу посаду в межах одного підприємства, а саме переведення ОСОБА_1 з посади директора філії на посаду заступника директора - головного інженера цієї ж філії, а тому не можна вважати переведення звільненням. Вважав, що переведення ОСОБА_1 проводилось за його особистою заявою без жодного тиску, більше того, як стало відомо відповідачу після ухвалення судом оскаржуваного рішення, головним мотивом подання позивачем заяви на його переведення з посади директора філії на посаду заступника директора філії було кримінальне провадження щодо нього, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Також вказував, щонадана позивачем довідка від 12 грудня 2017 року без номера не відповідає вимогам Медичної документації щодо форми облікової документації № 027о, затвердженої наказом МОЗ України від 14 лютого 2012 року № 110, про що суд було повідомлено відповідачем і заявлено клопотання про дослідження медичної довідки про надання невідкладеної медичної допомоги. Як убачається з відповіді на запит суду Головного клінічного госпіталю від 28 січня 2019 рок № 9/511 про те, що журнал реєстрації невідкладеної медичної допомоги за 017 рік знищено. Будь-яких письмових доказів про таке знищення, а саме актів про знищення зазначеного журналу, до вказаної відповіді надано не було. Окрім того, відповідно до п.п 1.1 п.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, яка була затверджена наказом МОЗ України від 13 листопада 2001 року № 445, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Відповідно до п.п 1.2 вказаної Інструкіції видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п.1.12, 2.7, 2.16, , 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.4, 3.16, 6.6. Довідка про надання невідкладної медичної допомоги не входить до вказаного переліку. Отже, на його, скаржника, думку, вказану довідку не можна вважати належним доказом у справі.    
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 вказував про те, щонаявність кримінального провадження , в якому він є особою, відносно якої воно було зареєстровано, на даний час закрито. Твердження відповідача про наявність медичної довідки від 14 грудня 2017 року про лікування не тієї форми, є надуманим та безпідставним, оскільки сам факт захворювання і лікування ОСОБА_1 в період з 12 грудня 2017 року по 14 грудня 2017 року і надання йому невідкладної медичної допомоги у відділенні кардіології Головного військового госпіталю Міністерства оборони України з діагнозом гіпертонічна хвороба 2 ступеня гіпертонічний криз 12 грудня 2017 року, скаржником не оспорюється.
Постановою Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року апеляційну скаргу Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України залишено без задоволення, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 28 травня 2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 08 квітня 2020 року касаційну скаргу Концерну «Техвоєнсервіс» задоволено частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Справа надійшла до Київського апеляційного суду 28 квітня 2020року.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 травня 2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
В судовому засіданні ОСОБА_1   та його адвокат Крупій І.Я. заперечували проти апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Мохналь М.М. в інтересах Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просив її задовольнити.
Представник філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за його відсутності. 
Вислухавши думку учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Відповідно до вимог ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Скасовуючи постанову Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року суд касаційної інстанції вважав, що апеляційний суд не надав належної правової оцінки доводам відповідача про те, що переведення ОСОБА_1 проводилось за його особистою заявою без тиску, а підставою для подання було кримінальне провадження відносно нього. Висновок апеляційного суду про те, що після написання заяви про переведення, на наступний день у позивача стався гіпертонічний криз, що в сукупності з іншими доказами може свідчити про відсутність волевиявлення позивача при написанні вказаної заяви, ґрунтується на припущеннях, що заборонено частиною шостою статті 81 ЦПК України. Крім того, це не означає про тиск з боку відповідача при написанні заяви, про що зазначав позивач у позовній заяві.  При цьому інші вимоги позивача залежать від правильного вирішення вимог про незаконність переведення його з посади директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» на посаду заступника директора - головного інженера зазначеної філії (т. 2 а.с. 140-145).
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, наказом т.в.о. генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» від 02 вересня 2015 року № 117-к ОСОБА_1 призначено на посаду директора філії «Логістик-Центр» Концерну «Техвоєнсервіс» та укладено  із ним трудовий договір строком на 5 років до 02 вересня 2020 року  (а. с. 20, 21-32, т. 1).
Наказом т.в.о. генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс»  від 11 грудня 2017 року № 271-к ОСОБА_1 звільнено із зазначеної посади директора філії на підставі пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України та пункту 5.2. трудового договору у зв`язку з переведенням на посаду заступника директора - головного інженера зазначеної філії (а.с. 113, т. 1).
Наказом т.в.о. директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 11 грудня 2017 року № 66 ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора філії «Логістик-Центр» Концерну «Техвоєнсервіс» з 11 грудня 2017 року у зв`язку з розірванням з ним трудового договору  від 02 вересня 2015 року № 117-к (а. с. 115, т. 1).
Згідно з актом від 11 грудня 2017 року ОСОБА_1 відмовився прибути до філії «Логістик-Центр» та ознайомитися із наказом про його звільнення (а. с. 117, т. 1).
Відповідно до акта від 12 грудня 2017 року ОСОБА_1 був відсутній без попередження на робочому місці з 08:30 год. до 17:00 год. 12 грудня  2017 року (а. с. 118, т. 1).
Наказом директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 13 грудня 2017 року № 68 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора - головного інженера філії у зв`язку з його відсутністю на роботі 11 та 12 грудня 2017 року без поважної причини на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (а. с. 119, т. 1).
Згідно з актом від 14 грудня 2017 року ОСОБА_1 відмовився прибути до філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» для ознайомлення з наказом про його звільнення від 13 грудня 2017 року № 68 (а. с. 120, т. 1).      
Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що у заяві про переведення позивача на посаду заступника директора філії-головного інженера від 11 грудня 2017 року прохання про його звільнення з посади директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» відсутнє, окрім того, відсутня і його заява про припинення трудового договору з відповідачем. Також вважав, що оскільки Державне господарське об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» Міністерства оборони України не надало доказів на підтвердження дотримання ним трудового законодавства при звільненні позивача у зв`язку із переведенням, то наказ т.в.о. директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 11 грудня 2017 року № 66 про увільнення   ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр», який видано на підставі наказу від 11 грудня 2017 року № 271-к, також є незаконним і таким, що підлягає скасуванню. Щодо наказу т.в.о. директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 13 грудня 2017 року № 68 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора - головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» з посиланням на пункт 4 частини 1статті 40 КЗпП України, суд першої інстанції вважав, що відповідач не дослідив усіх обставин щодо відсутності позивача на роботі, поважності чи неповажності причин такої відсутності, не відібрав пояснень у останнього, не встановив фактів, що мали значення для прийняття рішення про звільнення у відповідності до вимог статей 147-149 КЗпП України, та зазначав, що звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (окрім звільнення за пунктом 5 цієї статті) не допускається. Ураховуючи викладене, суд першої інстанції вважав обґрунтованою вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 142 996,05 грн.
Колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у  статті  5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (стаття 21 КЗпП України).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Отже, при переведенні працівника на інше підприємство, на відміну від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, трудовий договір не змінюється, а припиняється (п. 5 частини 1 ст. 36 КЗпП). Відповідно на новій роботі працівник укладає новий трудовий договір, що оформлюється наказом про призначення працівника на відповідну посаду в порядку переведення.
За змістом частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Припинення трудового договору у зв`язку з переведення працівника на інше підприємство, в установу, організацію можливе виключно у випадку його згоди на таке переведення.
Відповідно до трудового договору, укладеного з позивачем 02.09.2015 року, на взаємовідносини сторін за цим трудовим договором поширюються вимоги Кодексу законів про працю України та інших нормативно-правових актів, що регулюють трудові правовідносини (п. 1.2.).
Цей трудовий договір припиняється до закінчення терміну дії трудового договору у випадках, передбачених пунктами 5.2 та 5.3.
Пунктом 5.2 трудового договору, укладеного між сторонами, визначено, що цей договір припиняється з інших підстав, передбачених законодавством України (т. 1 а.с. 21-26).
11 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до т.в.о. генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» Шпака І.В. із заявою про переведення його на посаду заступника директора філії-головного інженера (т. 1 а.с. 11).
Подана позивачем заява стала підставою для видання наказу № 271-к від 11 грудня 2017 року.
Отже, трудовий договір від 02.09.2015 року, укладений з позивачем, припинив свою дію у зв`язку із переведенням  ОСОБА_1  відповідно до наказу від 11 грудня 2017 року № 271-к із посади директора філії на посаду заступника директора - головного інженера зазначеної філії  на підставі пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України та пункту 5.2. трудового договору.
Слід відмітити, що поданню позивачем заяви про переведення передувало видання генеральним директором концерну «Техвоєнсервіс» наказу № 262-к від 30.11.2017 року про проведення перевірки діяльності філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр». Підставою для видачі такого наказу став аудиторський звіт № 234/40/42 від 03.10.2017 року та незадовільні результати самостійного виправлення недоліків посадовими особами «Логістик-Центр». 
Даним наказом було створено комісію щодо перевірки діяльності філії в строк до 08.12.2017 року та тимчасово відсторонено ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора філії на час проведення перевірки (т. 1 а.с. 12-13).
Також слід відмітити, що Філія «Логістик-Центр» входить до складу відповідача - Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсерівс», є його підрозділом без статусу самостійної юридичної особи і тому наказ № 271-к від 11.12.2019 року є виключно наказом про переведення на іншу посаду в межах одного підприємства, а саме переведення ОСОБА_1 з посади директора філії на посаду заступника директора - головного інженера цієї ж філії, і немає підстав вважати дане переведення звільненням.
Не видання окремого наказу про зарахування  позивача на посаду заступника директора-головного інженера  філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» не може свідчити про те, що ОСОБА_1 не було переведено на вказану посаду, оскільки видання відповідного наказу лежить в площині відповідальності відповідача та не змінює правовідносин, які виникли між сторонами внаслідок подання ОСОБА_1 заяви від 11.12.2017 року про переведення на іншу посаду.
Також не можуть бути підставою для скасування наказу  від 11 грудня  2017 року № 271-к та поновлення позивача саме на посаді директора філії Концерн «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» посилання ОСОБА_1 про написання заяви про переведення в результаті маніпуляцій та тиску з боку відповідача, оскільки дана обставина не встановлена в ході судового розгляду.
Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією із основних засад судочинства (пункт 3 частина перша статті 129 Конституції України).
За змістом статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
 Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК), допустимими (стаття 78 ЦПК), достовірними (стаття 79 ЦПК), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК ).
За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Так, за загальним правилом у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, проте, доведення факту вчинення тиску або будь-яких маніпуляцій  з боку відповідача лежить саме на позивачеві.
Посилання адвоката Крупія І.Я. в інтересах ОСОБА_1 на положення ч. 3 ст. 81 ЦПК України, згідно якої доказування відсутності факту тиску покладається саме на відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки вказана норма застосовується лише у разі повідомлення позивачем або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції".
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що ні він, ні його близькі родичі з такими повідомленнями у відповідні органи не звертались. 
Тобто, ОСОБА_1 , належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення таких дій з боку відповідача  суду надано не було.
Надана позивачем довідка від 12 грудня 2017 року не може бути доказом вчинення маніпуляцій з боку відповідача, а свідчить лише про поважність причин відсутності позивача на роботі у період з 12 грудня 2017 по 14 грудня 2017 року.
Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що позивач був переведений на посаду заступника директора-головного інженера філії концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр».
За таких підстав, позовні вимоги щодо визнання незаконними та скасування наказу № 271-к від 11.12.2017 року та похідного № 66 від 11.12.2017 року, виданого т.в.о. директора філії «Логістик-Центр», є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вирішуючи спір щодо звільнення ОСОБА_1 колегія суддів виходить з наступного.
Як зазначено вище,позивача звільнено за пунктом 4 статті 40 КЗпП України на підставі наказу  від 13 грудня 2017 року № 68 у зв`язку з його відсутністю на роботі 11.12.2017 року та 12.12.2017 року без поважної причини, та не надання пояснень відсутності на роботі (а. с. 119, т. 1).
Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано такі заходи стягнення як догана або звільнення.
Пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП Українипередбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто, факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Заперечуючи проти факту прогулу, ОСОБА_1 посилався на те, що  акт про  відмову ОСОБА_1 від проставлення підпису про ознайомлення з наказом не є документом, що підтверджує прогул або дає підстави для звільнення.
Вказував, що з 12 грудня 2017 по 14 грудня 2017 року він знаходився на амбулаторному лікуванні з діагнозом гіпертонічна хвороба ІІ ст. гіпертонічний криз  у відділенні кардіології Національного військово-медичного клінічного центру «Головного військового клінічного госпіталю». 
Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів виходить з наступного.
Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, у день видання наказу роботодавцем, або у будь-який наступний день за днем видання наказу про звільнення у межах строків для застосування дисциплінарного стягнення, визначених у статті 148 КЗпП України.
За порушення трудової дисципліни - прогул, до застосування дисциплінарного стягнення власник, або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. У ОСОБА_1 пояснень ніхто не відбирав. 
 Сторонами не заперечується, що у період з 12 грудня 2017 по 14 грудня 2017 року ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні з діагнозом гіпертонічна хвороба ІІ ст. гіпертонічний криз  у відділенні кардіології Національного військово-медичного клінічного центру «Головного військового клінічного госпіталю». 
13.12.2017 року, звільняючи ОСОБА_1 з посади заступника директора-головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, відповідач не дослідив усіх обставин його відсутності на роботі та не врахував поважності причин такої відсутності.
Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності медичної довідки, наданої позивачем, вимогам медичної документації колегія суддів не приймає до уваги, оскільки факт наявності хронічного захворювання у позивача та погіршення стану його здоров`я у досліджуваний судом період часу відповідачем не спростований.
Слід відмітити і те, що записи про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу, присвоєння розрядів, рангів, нагородження, заохочення, звільнення вносяться до трудових книжок (вкладишів до них) роботодавцем на підставі оригіналу наказу (розпорядження) не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і мають точно відповідати тексту наказу (розпорядження). 
Однак, як убачається зізмісту трудової книжки позивача, запису про звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України даний документне містить.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у відповідача були відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП. 
Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який вирішує трудовий спір.
Отже, по суті суд першої інстанції правильно вважав, що звільнення ОСОБА_1 відбулось в порушення норм чинного трудового законодавства, та дійшов правильного висновку про скасування наказу директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр» від 13 грудня 2017 року № 68 про звільнення ОСОБА_1   з посади заступника директора - головного інженера філії.
 Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що  позивач повинен бути поновлений на посаді заступника директора-головного інженера філії Концерну «Техвоєнсірвіс» «Логістик-Центр», на яку його було переведено за його ж заявою.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до порядку розрахунку заробітної плати, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (з наступними змінами). Відповідно до зазначеної постанови, а також п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року з наступними змінами у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місця роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього порядку.
В інших випадах, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Отже, загальна сума середнього заробітку за час затримки розрахунку обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів в період затримки.
Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2017 року  по 28.05.2019 року (дату ухвалення рішення судом першої інстанції) підлягають частковому задоволенню.
Згідно штатного розкладу Філії «Логістик-Центр» посадовий оклад заступника директора-головного інженера складає 8 000 грн, отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 372,09 грн (8000/21,5).
Відповідно, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, який підлягає стягненню з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» на користь ОСОБА_1 складає 134 696,58 грн (372,09 грн (середньоденна заробітна плата) х 362 (робочих днів у період з 12.12.2017 року по 28.05.2019 року включно)).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких підстав, апеляційна скарга Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» підлягає задоволенню частково, а рішення Дарницького районного суду міста Києва від 28 травня 2019 року скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (п. 13 ст. 141 ЦПК України).
Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1762  грн.
 
Керуючись  ст.ст. 369, 374, 376, 382, 384  ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 28 травня 2019 року скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позову.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника директора-головного інженера філії концерну «Техвоєнсервіс» «Логістик-Центр».
Стягнути з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (код ЄДРПОУ 33689867, місцезнаходження: 06138, м. Київ, пр-т  Повітрянофлотський, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.12.2017 по 28.05.2019 року в сумі 134 696,58 (сто тридцять чотири тисячі шістсот дев`яносто шість) грн 58 коп, сума визначена без відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Державного господарського об`єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (код ЄДРПОУ 33689867, місцезнаходження: 06138, м. Київ, пр-т  Повітрянофлотський, 6) в дохід держави судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України та/або у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України. 
 
Повне судове рішення складено 20 липня 2020 року.  

Головуючий                                                                                  Т.О. Невідома

Судді                                                                                              Д.Р. Гаращенко

            А.А. Пікуль