Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 711/3656/19
провадження № 51-2156 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси                       від 1 липня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному              до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019251010008037,                            за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, не одруженого, який має малолітню дитину, працюючого експедитором в ФОП « ОСОБА_8 », проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 24 липня 2018 року вироком Придніпровського районного суду               м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк           5 років, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 1 липня                          2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено               за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 липня 2018 року                            і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 5 травня 2017 року по 11 травня 2017 року                      у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з дати його затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили застосовано у виді домашнього арешту з забороною покидати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1                                   з 22 год до 6 год, з покладенням зобов`язань: не відлучатись із м. Черкаси без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Вирішено питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 1 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 14 листопада 2018 року, 16 листопада 2018 року та 17 листопада                       2018 року, перебуваючи за місцем тимчасового проживання у квартирі АДРЕСА_2 , яку він орендував у потерпілої                        ОСОБА_9 , таємно, повторно викрав перфоратор «Makita HR2300», телевізор «Samsung UE32EH4030W», які здав до ПТ «Ломбард Форум» та холодильник «Zanussi ZRB36102WA», який здав до повного товариства «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія», чим завдав потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 11 620 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 1 липня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник вважає, що дії засудженого ОСОБА_7 судами попередніх інстанції за ч. 2 ст. 185 КК кваліфіковано неправильно, його дії необхідно кваліфікувати як привласнення майна, яке йому було ввірене, а не як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду, якою вирок залишено без змін, незаконними у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу захисника вважав не обґрунтованою, просив її не задовольняти.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тому доводи захисника щодо необґрунтованості оскаржуваних процесуальних рішень та невідповідності їх вимогам ст. ст. 370, 419 КПК є безпідставними.
Судом першої інстанції встановлено фактичні обставини справи, за якими потерпіла ОСОБА_9 9 листопада 2018 року уклала із засудженим ОСОБА_7 договір оренди нерухомого майна - квартири АДРЕСА_2 , зокрема передачі в найм побутової техніки: пральної машини, холодильника, телевізора, а також дивану, шафи і комода.
З урахуванням наданих доказів суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2       ст. 185 КК як крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. При цьому суд не взяв до уваги, що частина майна, а саме: телевізор «Samsung UE32EH4030W», холодильник «Zanussi ZRB36102WA» були передана ОСОБА_7 у користування та володіння за договором оренди.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо правильності правової кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК щодо таємного викрадення перфоратора «Makita HR2300» вартістю 1333, 33 грн.  
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК тільки власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Після укладення вказаного договору у обвинуваченого виникли речові права, передбачені ст. 395 цього Кодексу, а саме, право володіння і користування. Відповідно до ст. 773 вказаного Кодексу наймач зобов`язаний користуватися річчю, переданою у найм, відповідно до її призначення та умов договору.
Потерпіла ОСОБА_9 , як зазначив суд першої інстанції, не дозволяла засудженому розпоряджатися своїм майном і користуватися ним не за призначенням. 
Згідно показань засудженого, він вважав, що мав право згідно із укладеним договором користуватись і володіти всім майном, яке перебувало в квартирі.
14 листопада 2018 року ОСОБА_7 здав перфоратор в ломбард, 16 листопада 2018 року він розпорядився телевізором «Samsung UE32EH4030W», а наступного дня – холодильником «Zanussi ZRB36102WA», які також здав до ломбардів та мав намір повернути їх власнику, розрахувавшись зі своїми боргами.
Свідок ОСОБА_10 дала показання про те, що допомогла своєму сину засудженому ОСОБА_7 винайняти житло, в якому він мав намір в подальшому проживати із знайомою та їх спільною дитиною. Потерпіла ОСОБА_9 закінчувала робити ремонт у квартирі, а через кілька днів повідомила про пропажу з квартири її майна, тому вона прибула до                            м. Черкаси, де син розповів, що здав майно потерпілої до ломбардів, тому що йому потрібно було повернути борг. Вона в указаних сином ломбардах викупила майно і повернула потерпілій.
Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_11 показав, що разом із дружиною (потерпілою ОСОБА_9 ) здав засудженому ОСОБА_7 квартиру в оренду. Через кілька днів він потребував перфоратора, домовившись з засудженим про зустріч, але останній кілька разів відстрочував її, тому ОСОБА_11 18 листопада 2018 року самостійно зайшов до квартири і виявив відсутність перфоратора, холодильника, телевізора, роутера, телевізійної приставки. 
Колегія суддів Верховного Суду, погоджуючись з доводами касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та за відсутності касаційної скарги прокурора та потерпілої, які погодилися з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2                    ст. 185 КК і не оскаржували вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції з цих підстав, позбавлена можливості застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, зокрема за ч. 3 ст. 191 КК.
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище, що кореспондується з постановою Верховного Суду від                             14 червня 2018 року у справі № 409/1994/15-к (провадження                                      № 51-2268 км 18).
Діяння може кваліфікуватися як привласнення лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який здійснював певні повноваження щодо зазначеного майна, які підтверджуються відповідними документами, у тому числі цивільно-правовими угодами.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, останнього разу 24 липня 2018 року Придніпровським районним судом                   м. Черкаси за ч.2 ст. 186 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 5 років із звільненням від відбування покарання на підставі                   ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до примітки до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Таким чином, повторність у даному кримінальному провадженні утворює вчинення двох однорідних з точки зору комплексної кримінально-правової охорони власності злочинів.
Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції та відповідно до                     ст. 437 КПК, касаційний суд не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.
Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Врахувавши наведене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 1 липня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3