ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/5914/18
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)
суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.,
секретар судовго засідання: Вітко Г.С.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019                   (повний текст рішення складено 08.04.2019, суддя Бєлік В.Г.) у справі №904/5914/18
за позовом першого заступника прокуратури Дніпропетровської області, м.Дніпро
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренесанс-Клуб», м. Дніпро
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Департамент адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради, м.Дніпро
про визнання недійсним договору іпотеки та скасування державної реєстрацїї обтяжень на нерухоме майно
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
Перший заступник прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренесанс - Клуб", відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства", в якій просить суд:
- визнати недійсним укладений 14.07.2016 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" (ідентифікаційний код юридичної особи - 24439634) та товариством з обмеженою відповідальністю Агентство з питань нотаріату та банкрутства (ідентифікаційний код юридичної особи - 39106478) іпотечний договір № 408, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гуфман Я.С., записи внесені до Державного реєстру іпотек 14.07.2016 за номерами: 15405897, 15406573, 15407193, 15408084, 15408549, 15410303, 15410911, 15411394, 15412051,15412509.
- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, винесені приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гуфман Я.С. у зв`язку із посвідченням іпотечного договору № 408 від 14.07.2016 року у вигляді заборони відчуження зазначеного в договорі майна, а саме:
- індексний номер рішення - 30469803 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15406284 стосовно нежитлового приміщення № 46, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 61,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-59997512101);
- індексний номер рішення - 30470332 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15406967 стосовно нежитлового приміщення № 47, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 79,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-60070112101);
- індексний номер рішення - 30470909 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15407390 стосовно нежитлового приміщення № 48, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 107,4 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-66271212101);
- індексний номер рішення - 30471742' від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15408300 стосовно нежитлового приміщення № 108, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро, загальною площею 36,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-98519412101);
- індексний номер рішення - 30472175 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15408762 стосовно нежитлового приміщення № 110, що розташоване в підвалі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро, загальною площею 64,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 100308212101);
- індексний номер рішення - 30473810 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15410539 стосовно нежитлового приміщення № 120, що розташоване у прибудові до житлового будинку № 22 на вул. Липовій у м. Дніпро, загальною площею 171,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-56189812101);
- індексний номер рішення - 30474349 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15411152 стосовно нежитлового приміщення № 33, що розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 2 на вул. Моніторній у м. Дніпро, загальною площею 82,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 84177812101);
- індексний номер рішення - 30474978 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15411778 стосовно Нежитлового приміщення № 1, розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 5 на провулку Крушельницької у м. Дніпро, загальною площею 131,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 114491212101);
- індексний номер рішення - 30475448 від 15.07.2016, номер запису про обтяження: 15412293 стосовно нежитлового приміщення № 380, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на вул. Шолохова у м. Дніпро, загальною площею 134,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 107275312101);
- індексний номер рішення - 30475856 від 15.07.2016, номер запису про обтяження: 15412678 стосовно нежитлового приміщення № 105, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 2А на вул. Ладозькій у м. Дніпро, загальною площею 109, 5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 60626812101).
- судові витрати стягнути з відповідача на користь прокуратури Дніпропетровської області (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, 38, МФО 820172, р/р 35217020000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ: 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800).
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що нерухоме майно, яке є комунальної власністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" передало в іпотеку, у зв`язку з чим існує загроза порушення охоронюваних законом прав та інтересів територіальної громади м. Дніпро, оскільки відповідно до вимог ст. ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати достроково виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки, тобто на об`єкти комунальної власності. Чинність вказаного іпотечного договору порушує права та законні інтереси територіальної громади міста, а Дніпровською міською радою до цього часу не вжито заходів цивільно-правового характеру, направлених на усунення перешкод у користуванні власністю. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019                   у справі №904/5914/18 позов першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Департамент адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради задоволено.
Визнано недійсним укладений 14.07.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства" іпотечний договір № 408, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гуфман Я.С., записи внесені до Державного реєстру іпотек 14.07.2016 за номерами: 15405897, 15406573, 15407193, 15408084, 15408549, 15410303, 15410911, 15411394, 15412051,15412509.
- скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, винесені приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гуфман Я.С. у зв`язку із посвідченням іпотечного договору № 408 від 14.07.2016 року у вигляді заборони відчуження зазначеного в договорі майна, а саме:
- індексний номер рішення - 30469803 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15406284 стосовно нежитлового приміщення № 46, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 61,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-59997512101);
- індексний номер рішення - 30470332 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15406967 стосовно нежитлового приміщення № 47, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 79,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-60070112101);
- індексний номер рішення - 30470909 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15407390 стосовно нежитлового приміщення № 48, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро, загальною площею 107,4 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-66271212101);
- індексний номер рішення - 30471742'від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15408300 стосовно нежитлового приміщення № 108, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро, загальною площею 36,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-98519412101);
- індексний номер рішення - 30472175 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15408762 стосовно нежитлового приміщення № 110, що розташоване в підвалі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро, загальною площею 64,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 100308212101);
- індексний номер рішення - 30473810 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15410539 стосовно нежитлового приміщення № 120, що розташоване у прибудові до житлового будинку № 22 на вул. Липовій у м. Дніпро, загальною площею 171,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна-56189812101);
- індексний номер рішення - 30474349 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15411152 стосовно нежитлового приміщення № 33, що розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 2 на вул. Моніторній у м. Дніпро, загальною площею 82,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 84177812101);
- індексний номер рішення - 30474978 від 15.07.2016 року, номер запису про обтяження: 15411778 стосовно Нежитлового приміщення № 1, розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 5 на провулку Крушельницької у м. Дніпро, загальною площею 131,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна- 114491212101);
- індексний номер рішення - 30475448 від 15.07.2016, номер запису про обтяження: 15412293 стосовно нежитлового приміщення № 380, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на вул. Шолохова у м. Дніпро, загальною площею 134,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 107275312101);
- індексний номер рішення - 30475856 від 15.07.2016, номер запису про обтяження: 15412678 стосовно нежитлового приміщення № 105, що розташоване на першому поверсі житлового будинку № 2А на вул. Ладозькій у м. Дніпро, загальною площею 109, 5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 60626812101).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб"  на користь Прокуратури Дніпропетровської області - 1 762,00 грн. - витрат по сплаті судового збору.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства" на користь Прокуратури Дніпропетровської області - 1 762,00 грн. - витрат по сплаті судового збору.
Рішення обґрунтовано тим, що оскільки за приписами ст. 5 Закону України "Про іпотеку" предметом іпотеки може бути нерухоме майно, яке належить іпотекодавцю на праві власності, а рішеннями судів підтверджується, що іпотекодавцем за спірним іпотечним договором ТОВ "Ренессанс-Клуб" право власності на спірне нерухоме майно не набувалось (з огляду на визнання недійсними договорів купівлі-продажу нерухомого майна та витребування майна з чужого незаконного володіння в порядку, визначеному ст. 388 ЦК України), іпотечний договір в частині передачі нежитлових приміщень суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про іпотеку».
Також, суд першої інстанції вважав, що прокурором надано належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону стосовного того, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.
2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не погодившись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства», в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 та ухвалити нове, яким позовну заяву першого заступника прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренесанс-Клуб», Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» про визнання недійсним договору іпотеки та скасування державної реєстрацїї обтяжень на нерухоме майно залишити без розгляду.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що сама по собі обставина не звернення Дніпровської міської ради з позовом протягом певного періоду, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів територіальної громади. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Таким чином, скаржник вважає, що матеріали справи № 904/5914/18 не містять доказів того, що Дніпровська міська рада не має можливості самостійно захистити права у даному випадку, як і не доведено прокурором неналежності здійснення такого захисту. 
Апелянт вважає, що при задоволені позову, негативні наслідки від дій органу місцевого самоврядування будуть завдані Товариству з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства», оскільки воно буде позбавлене майнових прав на іпотечне майно.
3.Узагальнені доводи інших учасників справи.
Дніпровська міська рада надала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 без змін.
Перший заступник прокурора надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 залишити без змін.
4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 та призначено розгляд справи на 26.06.2019.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 року, у зв`язку з тим, що 26.06.2019 суддя Верхогляд Т.А. знаходилась у відпустці розгляд справи № 904/5914/18 відкладено на 10.07.2019.
           10.07.2019 року розгляд справи відкладено на 22.07.2019 року.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2019 року провадження у справі №904/5914/18 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 587/430/16-ц.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.10.2019 поновлено провадження у справі № 904/5914/18  та призначено до розгляду у судове засідання на 30.10.2019 року.
Розпорядженням керівника апарату суду  від 29.10.2019 року, у зв`язку з  відпусткою судді Верхогляд Т.А., та відрядженням судді Паруснікова Ю.Б. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/591418, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.
           30.10.2019 року розгляд справи відкладено на 02.12.2019 року.
          Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 02.12.2019 не відбувся  у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Коваль Л.А.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року розгляд справи призначено на 21.01.2020 року. 
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2020 апеляційне провадження у справі № 904/5914/18 зупинено до розгляду Великою Палатою    Верховного Суду справи    № 912/2385/18.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  05.08.2020 поновлено провадження у справі № 904/5914/18,  розгляд справи призначено на 15.09.2020 року.
15.09.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
У судовому засіданні прокурор  та представник Дніпровської міської ради надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства. 
Інші учасники справи не скористалися своїм правом бути присутніми у судовому засіданні про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 слід залишити без змін з огляду на наступне.
5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
14.07.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" (далі-відповідач-1, іпотекодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства" (далі-відповідач-2, іпотекодержатель) укладено іпотечний договір із реєстровим номером № 408, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гуфман Я.С.
Пунктом 1.1 договору визначено, що іпотекодавець передає іпотекодержателю в іпотеку наступне майно:
- Нежитлове приміщення № 46, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 47, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 48, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на проспекті Мануйлівському у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 108, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № ПО, розташоване в підвалі житлового будинку № 66 на вул. Калиновій у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 120, розташоване у прибудові до житлового будинку № 22 на вул. Липовій у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 33, розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 2 на вул. Моніторній у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 1, розташоване на першому поверсі у прибудові до житлового будинку № 5 на провулку Крушельницької у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 380, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 19 на вул. Шолохова у м. Дніпро;
- Нежитлове приміщення № 105, розташоване на першому поверсі житлового будинку № 2А на вул. Ладозькій у м. Дніпро.
Згідно з п. 1.2 договору, даним договором забезпечується повне та своєчасне виконання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем (основного зобов`язання у розумінні ст.ст. 1, 3, 18 Закону України "Про іпотеку") за наступним договором:
1.2.1. За договором № 0107 про надання поворотної фінансової допомоги від 12.07.2016 укладеним між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а також усіх договорів про внесення змін, додаткових угод, змін, додатків та доповнень до нього, як існуючих, так і тих, які можуть бути укладені до закінчення строку дії договору (іменований сторонами Основне зобов`язання та/або Основний договір), за яким іпотекодавець зобов`язаний повернути іпотекодержателю грошові кошти у розмірі 5 000 000,00 грн. з кінцевим терміном виконання основного зобов`язання не пізніше ніж до 31.12.2017 зі сплатою нарахованих штрафних санкцій, відшкодування збитків та інших понесених витрат іпотекодержателя.
Відповідно до п. 1.3 іпотечного договору, за рахунок нерухомого майна, що передається в іпотеку, іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги та відшкодувати витрати в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення вимог, а саме:
- вимоги за основним договором, включаючи сплату неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, передбаченого основним договором та п. 1.2 договору, інших платежів на користь іпотекодержателя, передбачених основним договором;
-збитків, завданих порушенням зобов`язання за основним договором чи умов іпотечного договору;
-витрат пов`язаних з пред`явленням вимог за основним договором чи іпотечним договором.
Ухвалами Господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2017 у справі № 38/5005/6636/2012, 29.08.2016 у справі 38/5005/6637/2012 визнано неправомірними дії ліквідатора щодо включення до ліквідаційної маси підприємства-банкрута нерухомого майна, визнано недійсними результати біржових торгів та договори купівлі-продажу, укладені на їх підставі. Встановлена належність, зазначених у п. 1.1 іпотечного договору об`єктів нерухомого майна до комунальної власності та на підставі рішень судів у вказаних справах проведено відповідну державну реєстрацію права власності, про що внесено відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до абз. 2 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
За приписами ст. 5 Закону України "Про іпотеку", предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскільки за іпотечним договором Товариством з обмеженою відповідальністю "Ренессанс-Клуб" право власності на спірне нерухоме майно не набувалось (з огляду на визнання недійсними договорів купівлі-продажу нерухомого майна та витребування майна з чужого незаконного володіння в порядку визначеному ст. 388 ЦК України), то зазначений іпотечний договір в частині передачі нежитлових приміщень суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про іпотеку».
7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
Довід скаржника про те, що матеріали справи № 904/5914/18 не містять доказів того, що Дніпровська міська рада не має можливості самостійно захистити права у даному випадку, як і не доведено прокурором неналежності здійснення такого захисту, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.
Статтею 131-1 Конституції України та пунктом 2 частини 1 статті 2 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках, що визначені законом.
Згідно з ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Як визначено статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Прокурор, який звернувся до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений  державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Так, прокуратурою Дніпропетровської області надано інформацію про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні                                 № 42017040000000948 від 28.07.2017 за ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем службовими особами Дніпровської міської ради, КВ ЖРЕП Амур-Нижньодніпровського району, КВ ЖРЕП Ленінського району, КЖЕП "Південне", КЖЕП "Лівобережжя" та арбітражних керуючих, які діючи умисно, всупереч інтересам територіальної громади міста Дніпро, з метою одержання неправомірної вигоди у період 2012-2013 років допустили відчуження за заниженою вартістю об`єктів комунального майна, які перебували на їх балансі на користь суб`єктів приватного права, чим спричинили тяжкі наслідки. Матеріали зазначеного кримінального провадження виділено з кримінального провадження № 42016040000000777 від 05.09.2016 за обвинуваченням арбітражного керуючого ліквідатора КЖЕП "Південне", який зловживаючи повноваженнями у процедурі банкрутства комунального підприємства з метою отримання неправомірної вигоди на користь третіх осіб здійснив продаж об`єктів комунальної власності, чим спричинив тяжкі наслідки територіальній громаді м. Дніпро. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2017 кримінальне провадження № 42016040000000777 від 05.09.2016 за обвинуваченням арбітражного керуючого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3652 КК України закрито на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності Законом України від 06.10.2016 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності".
Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська розглядається справа №201/13061/16-к за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України щодо зловживань посадових осіб Дніпропетровської міської ради у вигляді не передачі на баланс КП "Бюро по обліку майнових прав та діяльністю з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради об`єктів нерухомого майна, що спричинило їх незаконне відчуження на користь третіх осіб, внаслідок чого із комунальної власності міста вибули 230 об`єктів.
Таким чином, слідчими органами розслідуються кримінальні провадження, які стосуються неправомірного відчуження спірних об`єктів нерухомості, які належать до комунальної власності територіальної громади      м. Дніпра та саме за позовами прокурорів судами ухвалювалися рішення про визнання недійсними відповідних правочинів та повернення спірних об`єктів нерухомості до комунальної власності, тобто даний позов спрямований на завершення здійснених прокурором заходів з захисту інтересів держави в особі Дніпровської міської ради щодо повернення територіальній громаді належного їй майна.
Окрім цього, Дніпровською міською радою, тривалий час не здійснювалося дій зі звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним спірного договору іпотеки та скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийнятих на підставі спірного договору іпотеки, що враховуючи закінчення строку позовної давності для пред`явлення даного позову могло призвести до непоправних наслідків та неможливості захисту порушених прав територіальної громади м. Дніпра, чим в т.ч. і обґрунтована заступником прокурора необхідність звернення з даним позовом до господарського суду.
При розгляді цієї справи колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18:
«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».
Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, оскаржуване рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені  ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство з питань нотаріату та банкрутства" та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 28.03.2019р. відсутні.
8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.
Права скаржника не порушені.
9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 винесено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, оскаржуваного рішення – без змін. 
10. Судові витрати.
Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство з питань нотаріату та банкрутства» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/5914/18 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст складено 18.09.2020 року.
Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька

Судді                                                                                          Л.А. Коваль 
                                                                                                    
                                                                                                    А.Є. Чередко