ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року	Львів	Справа № 308/5171/20 пров. № А/857/9134/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                            Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                 Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:        Максим Х.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 червня 2020 року, головуючи суддя – Данко В.Й., ухвалене у м.Ужгород, у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію,-
                                                     В С Т А Н О В И В:
01 червня 2020 року позивач – військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до суду з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , в якому просила затримати громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
В обґрунтування заявлених вимог зазначала те, що 29 травня 2020 року громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 був виявлений та затриманий в складі груп осіб прикордонним нарядом «Прикордонний контроль» на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Ужгород» в районі 218 прикордонного знаку на відстані близько 700 м. до державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Даними діями відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП. В подальшому відповідача було затримано відповідно до ст. 263 КУпАП, з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Про затримання відповідача було повідомлено акредитовану в Україні консульську установу країни походження іноземця або особи без громадянства. Разом з тим, первинні заходи щодо встановлення особи затриманої, які були здійснені протягом терміну адміністративного затримання результату не дали.
Позивач вказував, що відповідач підлягає реадмісії у відповідності до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікованої Законом України від 03.09.2008 року, проведення якої передбачає ряд організаційних заходів, які включають процедуру ідентифікації особи, обмін інформацією між сторонами, та сам процес передачі особи від одного компетентного органу до другого компетентного органу, які не можливо провести без застосування обмеження волі особи відносно якої застосовується реадмісія.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 червня 2020 року позов задоволено; затримано громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що він не має наміру перешкоджати проведенню процедури реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, а, навпаки, хоче самостійно і якнайшвидше повернутися до країни свого походження. Під час затримання та подальшої процедури її ідентифікації співпрацював з працівниками Чопського прикордонного загону, має родичів на території України, які б могли надати йому фінансову допомогу для виїзду за межі України. В Україну приїхав легально, шляхом отримання візи та перебував легально на території України, що підтверджується копією посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 строк якої закінчився тільки 04.06.2020 року та закордонний паспорт № НОМЕР_3 дійсний до 24.05.2029 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі письмові докази та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 29.05.2020 року о 13 год. 05 хв. був виявлений та затриманийа в складі групи осіб прикордонним нарядом “Прикордонний патруль” на ділянці відповідальності віпс “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” ВПС “Ужгород” в районі 218 прикордонного знаку близько 700 м. до державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України, беручи до уваги відсутність у відповідача документів, що дають право на перетин державного кордону України. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Згідно з частиною 2 статті 14 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
За приписами частини 1 статті 29 Закону №3773-VI передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію. Частина 3 встановлює, що іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Згідно із частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Відповідно до підпункту 1 частини 1 статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України “Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав” від 03.09.2008 року було ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписану 25.09.2007 року в м. Нью-Йорку.
Згідно статті 4 цієї Угоди запитувана договірна Сторона відповідає на запит щодо здійснення реадмісії осіб, які підлягають реадмісії, виданий запитуючою Договірною Стороною, протягом 45 днів після дати отримання такого запиту. Запитувана Договірна Сторона робить усе можливе, щоб скоротити час надання відповіді на запит у разі, якщо запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитуваній Договірній Стороні про те, що особа, яка підлягає реадмісії, поміщена в заклад, що знаходиться під охороною, або заарештована з метою здійснення депортації. Запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитувану Договірну Сторону про заплановану дату передачі особи, яка підлягає реадмісії, принаймні за 7 днів до настання цієї дати. Запит щодо здійснення реадмісії відповідно до пункту 2 статті 1 подається запитуваною Договірною Стороною запитуючій Договірній Стороні протягом 90 днів з дати передачі відповідної особи запитуваній Договірній Стороні, за винятком випадків, коли ця особа на день передачі не мала громадянства держави запитуваної Договірної Сторони. 
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.02.2015 року №158 затверджено “Інструкцію про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб” (далі - Інструкції №158), яка розроблена відповідно до Конституції України, міжнародних договорів України у сфері реадмісії, Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, “Про громадянство України”, “Про Державну прикордонну службу України”, “Про прикордонний контроль”, “Про захист персональних даних”, Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, а також міжнародних норм і стандартів, що визначають права та свободи людини і громадянина.
Згідно розділу VIII Інструкції №158 у разі виявлення на території України осіб, які підлягають реадмісії або транзитному перевезенню територією договірної держави, компетентний (уповноважений) орган України в порядку та в строки, визначені міжнародною угодою про реадмісію, надсилає відповідний запит компетентному (уповноваженому) органу договірної держави. При надходженні від запитуваної договірної держави позитивної відповіді на запит про реадмісію: компетентні (уповноважені) органи ДМС здійснюють передавання осіб у порядку, визначеному пунктом 6 розділу V та пунктами 1 - 6 розділу VII цієї Інструкції; органи охорони державного кордону здійснюють передавання осіб у порядку, визначеному пунктами 4 - 6 розділу VI та пунктами 1 - 6 розділу VII цієї Інструкції. При надходженні або наданні позитивної відповіді щодо здійснення транзитного перевезення іноземців або осіб без громадянства територією запитуваної договірної держави або України: компетентні (уповноважені) органи ДМС, надіславши повідомлення начальнику відповідного органу охорони державного кордону, в порядку, визначеному абзацом третім пункту 6 розділу V цієї Інструкції, забезпечують здійснення транзитного перевезення територією запитуваної договірної держави або України до країни прямування, а також можуть надати сприяння в здійсненні транзитного перевезення в порядку, визначеному абзацом другим пункту 7 розділу ІІ цієї Інструкції; органи охорони державного кордону здійснюють пропуск осіб, які підлягають реадмісії, через державний кордон та супроводжуючих осіб у встановленому законом порядку, а також можуть надати сприяння в здійсненні транзитного перевезення в порядку, визначеному абзацом третім пункту 7 розділу ІІ цієї Інструкції.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що з наявного у справі протоколу про адміністративне затримання від 29.05.2020 року щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 видно, що такий був виявлений та затриманий в складі групи осіб прикордонним нарядом “Прикордонний патруль” на ділянці відповідальності віпс “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” ВПС “Ужгород” в районі 218 прикордонного знаку близько 700 метрів до державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку. Своїми діями порушив вимоги статті 9 Закону України “Про державний кордон України” від 04.11.1991 року.
Рішенням про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
Колегія суддів не приймає до уваги покликання відповідача на те, що він не має наміру перешкоджати проведенню процедури реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, а, навпаки, хоче самостійно і якнайшвидше повернутися до країни свого походження, оскільки відповідач згідно вимог Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” не підлягає примусовому видворенню, так як між Україною і країною громадянської належності відповідача укладений договір про реадмісію.
Крім того, доводи відповідача про наявність родичів на території України, які б могли надати їй фінансову допомогу для виїзду за межі України не вказують на добровільне його повернення до своєї країни.
Колегія суддів звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом “f” п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. 
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача щодо  необхідності  затримання відповідача з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
                                                  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 червня 2020 року у справі № 308/5171/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 07.09.2020 року.