ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2020 року                                                       м. Дніпро         Справа №  904/1598/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)       
суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (головуючий суддя - Новікова Р.Г., судді - Золотарьова Я.С., Соловйова А.Є.) від 19.02.2020р. (дата складання повного тексту рішення - 02.03.2020) у справі № 904/1598/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів", м. Запоріжжя 
до  Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто", м. Дніпро
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "Автокапітал", м. Київ 
про розірвання договорів та стягнення коштів, -                                                                    

                                                    ВСТАНОВИВ:

У квітні 2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" про розірвання договорів поставки автомобіля № 0752623111 від 28.04.2017 та № 0752623021 від 21.10.2016 та стягнення - суми коштів 3607095грн.57коп., сплачених за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 за договором поставки автомобілю № 0752623111 від 28.04.2017; коштів в розмірі 3388593грн.76коп., сплачених за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 за договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016; збитків в розмірі 511772 грн. 06коп.; суми різниці в розмірі 196411грн.19коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , передбаченої договором поставки № 0752623111 від 28.04.2017 та на момент подання позову; суми різниці в розмірі 196411грн.19коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , передбаченої договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016 та на момент подання позову.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Автокапітал".
15.11.2018 позивач надав до господарського суду уточнену позовну заяву № 269, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду та розцінена як заява про збільшення позовних вимог в частині стягнення різниці між вартістю автомобілів за договором поставки та на момент подання позову, згідно з якою просив: стягнути з відповідача суму різниці в розмірі 151411грн.92коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , передбаченої договором поставки №0752623111 від 28.04.2017 та на момент подання позову; стягнути з відповідача суму різниці в розмірі 404754грн.75коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , передбаченої договором поставки автомобілю №0752623021 від 21.10.2016 та на момент подання позову.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020р. у справі № 904/1598/18 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного акціонерного товариства "Автокапітал" про: розірвання договорів поставки автомобіля №0752623111 від 28.04.2017 та №0752623021 від 21.10.2016; стягнення коштів в розмірі 3 607 095грн. 57 коп., сплачених за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 за договором поставки автомобілю №0752623111 від 28.04.2017; стягнення коштів в розмірі 3 388 593грн. 76коп., сплачених за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 за договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016; стягнення збитків в розмірі 511772грн.06коп.; стягнення суми різниці в розмірі 151411грн.92коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , передбаченої договором поставки №0752623111 від 28.04.2017, та на момент подання позову; стягнення суми різниці в розмірі 404 754грн. 75коп. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , передбаченої договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016 та на момент подання позову.
Не погодившись з даним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020р. у справі № 904/1598/18 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:
- на підставі укладених з відповідачем договорів № 0752623111 від 28.04.2017 та № 0752623021 від 21.10.2016 прозивач придбав автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC під час експлуатаціі, яких було виявлено несправність системи "Active curve system" та неможливість використання автомобілів за цільовим призначенням;
- на виконання Гарантійних умов (додаток № 2 до договорів) позивач звертався до авторизованого СТО дилерської мережі дистриб`ютора - філії "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто" 20.12.2017, 10.01.2018, 12.01.2018, 12.02.2018, 13.03.2018, 16.03.2018 для проведення діагностики та гарантійного ремонту системи "Active curve system", втім це не призвело до усунення несправності, що свідчить про істотність недоліків придбаних автомобілів та згідно з ст.ст. 678, 679, 712 Цивільного кодексу України, Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого наказом Мінпромполітики № 721 від 29.12.2004. є підставою для повернення продавцем сплачених покупцем коштів за автомобілі;
- наявність істотних недоліків у автомобілях, а саме неодноразове виявлення недоліків системи "Active curve system",  підтверджується протоколами вхідних коротких тестів та рекламаційними актами, які складалися філією "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто", гарантійними ремонтами автомобілів, висновками судових експертиз, експертним висновком ТПП в Запорізькій області, заявами свідків, які безпідставно не були враховані судом першої інстанції при ухваленні рішення;
- суд першої інстанції при ухваленні рішення вийшов за межі своїх повноважень та здійснив висновок з технічних питань щодо відсутності істотних недоліків у автомобілях, для чого необхідні спеціальні знання у зв`язку з чим у справі призначалася відповідна судова експертиза, а позивач також самостійно звертався до експертів для складення висновків, що передбачено ст. 98 ГПК України;
- істотність недоліків в автомобілях свідчить про істотне порушення відповідачем (продавцем) вимог договорів щодо якості товару, оскільки несправність системи "Active curve system" робить експлуатацію автомобілів небезпечною для осіб, які користуються автомобілями та представляє загрозу життю та здоров`ю інших учасників дорожнього руху, що є підставою для розірвання спірних договорів та є належним способом захисту порушеного права, виходячи з приписів ст. 16 ЦК України, яким не передбачений такий спосіб захисту порушеного права як відмова від договору;
- внаслідок порушення відповідачем умов договорів щодо якості автомобілів позивачу заподіяні збитки у загальній сумі 511   772,06грн., до яких відносяться наступні витрати:  з реєстрації автомобілів в розмірі 881,15грн., пенсійний збір за набуття права власності на легкові автомобілі в розмірі 291 488,00грн.; вартість додаткового обладнання автомобілів відеореєстраторами, тонування скла автомобіля, обладнання автомобілів сигналізацією, роботи з модернізації автомобілів в розмірі 137878,47грн., страхові платежі на обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власника наземного транспортного засобу в розмірі 2357,78грн., транспортний податок в розмірі 79166,66грн., які підлягають відшкодуванню відповідачем згідно з ст. 224 ГК України, ст. 623 ЦК України;
- на підставі ч. 4 ст. 710 ЦК України позивач також має право на стягнення різниці між вартістю автомобілів Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, передбаченої договорами поставки та на момент подання позову;
- текст рішення у справі повністю складається з тексту, викладеного відповідачем у відзиві на позов, суд першої інстанції формально підійшов до складення рішення та належним чином не обгрунтував відхилення наданих позивачем у справу експертних висновків, отже рішення не відповідає вимогам ст. 236 ГПК України.  
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.04.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області  області від 19.02.2020р. у справі № 904/1598/18;  повідомлено учасників справи, що у зв`язку із встановленням на період дії карантинних заходів в Україні тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання постанови Кабінету міністрів України №211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами), враховуючи Рекомендації Ради суддів України, викладені у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, відтерміновано розгляд судових справ на період дії карантину, про дату та час судового засідання з розгляду справи учасників буде повідомлено ухвалою суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.06.2020р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 09.07.2020р. 
В судовому засіданні по справі, шляхом постановлення письмових ухвал, оголошувались перерви з 09.07.2020р. по 20.08.2020р. та з 20.08.2020р. по 24.09.2020р. 
У судовому засіданні по справі представники апелянта доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсягу та просили її задовольнити. 
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та його представники в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вважають оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу безпідставною, зокрема посилаючись на наступне:
- під час технічного огляду та діагностиці автомобілів не було виявлено відхилень в роботі систем автомобілів і в роботі системи "Active curve system", а позивачем не заявлялося про «завалювання» автомобілів при русі під час первісних звернень щодо несправностей системи "Active curve system". Так в первісних заявах покупця про проведення гарантійного ремонту автомобілів було вказано лише про загоряння повідомлення про несправність системи "Active curve system", інші обставини (завалювання на бік тощо) в заяві не зазначались;
- система "Active curve system" є допоміжною та не відповідає за безпеку під час пересування, а позивач тривалий час активно використовує автомобілі без будь-яких обмежень, що свідчить про відсутність істотних недоліків автомобілів;
- протоколи вхідних коротких тестів, які складалися за наслідками діагностики автомобілів не можуть підтверджувати постійну несправність системи "Active curve system", оскільки вони відображають раніше збережену помилку;
- не є належними доказами несправності автомобілів і подані позивачем заяви свідків, які є його працівниками, та відеозапис виникнення загоряння повідомлення про несправність системи "Active curve system" при експлуатації автомобілів, що за твердженням відповідача може виникнути внаслідок видалення запобіжника; 
- надані позивачем висновки судових експертиз не можуть бути належними доказами наявності істотного недоліку в автомобілях, оскільки експерти КНДІСЕ мали заявити самовідвід від проведення експертизи за ухвалою суду у справі, через проведення аналогічної експертизи за замовленням позивача, а здійснена ними експертиза є упередженою та необ`єктивною, що також підтверджується використанням при огляді автомобілів діагностичного обладнання, яке не належить офіційному ділеру «Mersedes-Benz». Висновки експертів           Харківського НДІСЕ та Драгана В.М. складалися за наслідками огляду автомобілів за відсутності представників відповідача та лише на підставі документів та пояснень, наданих представниками позивача. ТПП ж у Запорізькій області не наділена повноваженнями складати експертні висновки;
- при замовленні експертиз для надання до суду позивач зловживав своїми правами, свідомо затягуючи проведення судової експертизи, призначеної за ухвалою суду, а гарантійні ремонти виконувалися відповідачем, виходячи з того, що клієнти не зловживають своїми правами з метою одержати неправомірну вигоду, чим і є вимоги позивача; 
- у позивача відсутні підстави для розірвання спірних договорів, оскільки істотність порушення умов договору не є тотожною істотності недоліку товару, а умовами п. 10.5 договорів та ст. 678 ЦК України визначено, що підставою для повернення коштів за товар є відмова покупця від договору. Позивач же не звертався до відповідача з письмовими заявами про відмову від договорів та не повернув автомобілі відповідачу, тому не набув права вимагати як повернення сплачених коштів за товар, так і відшкодування різниці між ціною товару, встановленої договором, та ціною на час постановлення судового рішення, що передбачено ст. 710 ЦК України; 
- до матеріалів справи долучена довідка про дорожньо-транспортну пригоду № 3019312446441724, згідно якої 07.11.2019 в м. Запоріжжя сталась дорожньо-транспортна пригода за участю автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 , а відповідно до підпункту 1.6.5 пункту 1.6 Гарантійних умов (додаток № 2 до договору купівлі-продажу від 28.04.2017) продавець і/або дистриб`ютор звільняються від зобов`язань перед покупцем з гарантійного обслуговування автомобіля при будь-якому пошкодженні автомобіля в результаті дорожньо-транспортної пригоди. Наявність факту пошкодження автомобіля в результаті дорожньо-транспортної пригоди є підставою для відмови в будь-яких вимогах, що витікають з гарантійних зобов`язань продавця.
Третя особа - Приватне акціонерне товариств "Автокапітал" також заперечує проти апеляційної скарги, просить у її задоволенні відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, навівши у відзиві на апеляційну скаргу ті ж самі заперечення проти апеляційної скарги, що і відповідач.    
Третя особа не скористалася своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечила явку представника. Відповідачем подано до апеляційного суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з переведенням працівників відповідача на дистанційну форму роботи з метою запобігання поширення захворювання Covid-19.
Враховуючи, що явка представників сторін в судове засідання апеляційним судом не визнавалася обов`язковою, представники відповідача та третьої особи надали пояснення по суті спору в попередній судових засіданнях в апеляційному суді, а представник відповідача прибув в судове засідання 24.09.2020, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи, відхиливши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, 21 жовтня 2016 року між ТОВ «Запорізький завод кольорових металів» (покупець, позивач) та ПрАТ «Дніпропетровськ - Авто» в особі Філії Автосалон Мерседес» ПрАТ «Дніпропетровськ - Авто» (продавець, відповідач) укладений договір № 0752623021 поставки автомобіля.
Відповідно до пункту 1.1 договору, продавець, керуючись рішенням покупця, який вибрав потрібний йому автомобіль, модель Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, рік випуску 2017 з представлених в салоні зразків, зобов`язується передати у власність покупцеві автомобіль, аналогічний вибраному зразку, а покупець зобов`язується прийняти переданий автомобіль і оплатити його за ціною в розмірі та порядку, визначеному цим договором.
В результаті укладеного договору позивач отримав автомобіль марки Mercedes-Benz GLS 500 4МАТІС, VIN НОМЕР_2 , у комплектації, яка зазначена у додатку № 1 до договору.
Згідно з пунктом 2.4 договору поставки автомобіля № 0752623021 від 21.10.2016 повна ціна автомобіля, яка підлягає сплаті, становить 3   358   255, 95грн. (з ПДВ), що в еквіваленті становить 118 457євро, розрахована за комерційним курсом станом на 21.10.2016.
При цьому, сторони узгодили, що ціна автомобіля підлягає оплаті декількома етапами: 
- попередній платіж - 671651,19грн. (з ПДВ), що в еквіваленті становить 23691,40євро за комерційним курсом;
- остаточний платіж, розрахований за формулою По=(С-Пп-(П1+П2+П3+…)) х К, де: По - сума несплаченого платежу в гривні; С - загальна сума договору в євро; Пп - попередня оплата в євро; П1, П2.. - суми подальших (чергових) платежів в євро; К - комерційний курс гривні до євро на день сплати останнього платежу, встановлений на сайті www.mercedes-benz.ua.
Додатковою угодою № 1 від 26.10.2016 до договору № 0752623021 від 21.10.2016 сторони узгодили поставку запасних частин та виконання робіт відносно автомобіля на загальну суму 46   376,90грн.
В додатковій угоді № 2 від 01.03.2017 до договору № 0752623021 від 21.10.2016 сторони домовились про зміну ціни автомобіля та узгодили, що вона становить 3   388   593,76грн. (з ПДВ). 
На виконання умов договору, позивач сплатив вартість автомобіля в повному обсязі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок відповідача, що підтверджується платіжними дорученнями № 10848 від 01.11.2016 року, № 2699 від 01.03.2017 року та не оспорюється відповідачем.
03.03.2017 позивачем зареєстровано автомобіль в Територіальному сервісному центрі МВС України № 2341 та отримано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_4 (автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 ).
28 квітня 2017 року між ТОВ «Запорізький завод кольорових металів» (покупець, позивач) та ПрАТ «Дніпропетровськ - Авто» в особі Філії Автосалон Мерседес» ПрАТ «Дніпропетровськ - Авто» (продавець, відповідач) укладений договір № 0752623111 поставки автомобіля.
Відповідно до пункту 1.1 договору, продавець, керуючись рішенням покупця, який вибрав потрібний йому автомобіль, модель Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, рік випуску 2017 з представлених в салоні зразків, зобов`язується передати у власність покупцеві автомобіль, аналогічний вибраному зразку, а покупець зобов`язується прийняти переданий автомобіль і оплатити його за ціною в розмірі та порядку, визначеному цим договором.
На виконання укладеного договору позивач отримав автомобіль марки Mercedes-Benz GLS 500 4МАТІС, VIN НОМЕР_6 , у комплектації, яка зазначена у додатку № 1 до договору.
Згідно з пунктом 2.4 договору поставки автомобіля № 0752623111 від 28.04.2017 повна ціна автомобіля, яка підлягає сплаті, становить 3   384   921,96грн. (з ПДВ), що в еквіваленті становить 117 369євро, розрахована за комерційним курсом станом на 21.10.2016.
При цьому, сторони узгодили, що ціна автомобіля підлягає оплаті декількома етапами: 
- попередній платіж - 676 984,39грн. (з ПДВ), що в еквіваленті становить 23473,80євро за комерційним курсом;
- остаточний платіж, розрахований за формулою По=(С-Пп-(П1+П2+П3+…)) х К, де: По - сума несплаченого платежу в гривні; С - загальна сума договору в євро; Пп - попередня оплата в євро; П1, П2.. - суми подальших (чергових) платежів в євро; К - комерційний курс гривні до євро на день сплати останнього платежу, встановлений на сайті www.mercedes-benz.ua.
Згідно умов додаткової угоди № 1 до договору повна ціна автомобіля, яка підлягає до сплати за договором становить 3 607   095,57грн. (з ПДВ). 
На виконання умов договору позивач сплатив вартість автомобіля в повному обсязі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок відповідача, що підтверджується платіжними дорученнями № 13784 від 05.05.2017 року, № 16356 від 27.09.2017 року та не оспорюється відповідачем.
28.09.2017 позивачем зареєстровано автомобіль в Територіальному сервісному центрі МВС України № 2341 та отримано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_7 (автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 ).
Як стверджує позивач в грудні 2017 року, під час експлуатації автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 , була виявлена несправність в системі активної стабілізації, а саме на панелі приладів висвічувалася індикація - «Active curve system неисправность» та автомобіль раптово нахилявся на лівий бік.
Відповідно до Гарантійних умов на легкові автомобілі Мерседес-Бенц, які є додатком № 2 до договору, покупець автомобіля зобов`язаний при виявленні будь-яких несправностей або дефекту однієї або кількох деталей, на які розповсюджуються Гарантійні зобов`язання продавця, негайно звернутись на СТО (з числа наведених у Сервісній книжці до Автомобіля).
На виконання Гарантійних умов 20.12.2017 року позивач вперше звернувся на авторизоване СТО дилерської мережі дистриб`ютора - Філія «Автосалон Мерседес» ПрАТ «Дніпропетровськ-Авто» за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, 57 (авторизоване СТО) для проведення діагностики та гарантійного ремонту системи «Active curve system».
20.12.2017 був проведений гарантійний ремонт автомобіля, що потверджується актом виконаних робіт ЗН-0008451 від 20.12.2017 року.
Втім одразу після проведення гарантійного ремонту повторно виникла несправність з системі активної стабілізації та на панелі приладів знову висвітилася індикація - «Active curve system неисправность». 
13.03.2018 року позивач вдруге звернувся на авторизоване СТО. Того ж дня був проведений гарантійний ремонт автомобіля щодо усунення несправності системи «Active curve system», що підтверджується актом виконаних робіт 3H-0009362 від 13.03.2018 року.
Оскільки вищевказана несправність не була усунута, то 16.03.2016 року позивач втретє звернувся на авторизоване СТО. Того ж дня автомобіль було передано на діагностику, що підтверджується нарядом-замовленням ЗН-0009411 від 16.03.2018 року, однак діагностика автомобіля не була проведена через наявність технічних проблем, про що Філією Автосалон Мерседес» ПрАТ «Дніпропетровськ-Авто» було надано відповідний лист.
Станом на 29.03.2018 року несправність в роботі системи «Active curve system»  виявилася знову після її усунення, а саме на панелі приладів висвітилася індикація - «Active curve system неисправность» та ліва сторона автомобіля нахилилася на бік.
Зважаючи, що недолік проявився знову після його усунення, 30.03.2018 року позивач звернувся до відповідача з претензією вих. № 74, з проханням скласти рекламаційний акт та здійснити заміну автомобіля марки Mercedes-Benz GLS 500 4МАТІС на такий самий належної якості, у зв`язку з істотним недоліком, який виразився у систематичній неодноразовій) несправності системи «Active curve system».
03.04.2018 року комісією технічних фахівців Філії «Автосалон Мерседес» Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровськ - Авто» за участю представників позивача складено рекламаційний акт, в якому зазначено: «заявлена власником автомобіля несправність щодо некоректної роботи «Active curve system» підтверджується, не є істотним недоліком, може бути усунута Філією «Автосалон Мерседес» ПРАТ Дніпропетровськ-Авто» шляхом заміни переднього стабілізатору поперечної стійкості відповідно до порядку проведення гарантійного ремонту. Запропоновано надати автомобіль для проведення гарантійного ремонту».
Також у грудні 2017р., під час експлуатації автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 , позивачем була виявлена несправність в системі активної стабілізації, а саме на панелі приладів висвічувалася індикація - «Active curve system неисправность» та автомобіль раптово нахилявся на лівий бік.
Відповідно до Гарантійних умов на легкові автомобілі Мерседес-Бенц, які є додатком № 2 до договору, покупець автомобіля зобов`язаний при виявленні будь-яких несправностей або дефекту однієї або кількох деталей, на які розповсюджуються Гарантійні зобов`язання продавця, негайно звернутись на СТО (з числа наведених у Сервісній книжці до Автомобіля).
На виконання Гарантійних умов 10.01.2018 року позивач вперше звернувся на авторизоване СТО дилерської мережі Дистриб`ютора - Філія «Автосалон Мерседес» ПрАТ Дніпропетровськ-Авто» за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, 57 (авторизоване СТО) для проведення діагностики та гарантійного ремонту системи «Active curve system».
10.01.2018 року був проведений гарантійний ремонт системи «Active curve system» автомобіля, що підтверджується актом виконаних робіт ЗН-0008647 від 10.01.2018 року.
Втім одразу після проведення гарантійного ремонту повторно виникла несправність з системі активної стабілізації та на панелі приладів знову висвітилася індикація - «Active curve system неисправность». 
12.01.2018 року позивач вдруге звернувся на авторизоване СТО. Того ж дня, було проведено діагностику автомобіля та роботи щодо усунення несправності відповідно до регламенту (прокачано систему), після чого було зафіксовано несправність системи «Active curve system», що підтверджується нарядом-замовленням ЗН-0008682 від 12.01.2018 року.
Оскільки вищевказана несправність проявилася знову після її усунення, то 12.02.2016 року позивач втретє звернувся до авторизованого СТО з вищевказаною несправністю, однак гарантійний ремонт не був проведений з причини відсутності запасної деталі, та необхідності замовлення необхідної деталі, після приходу якої, відповідач повинен запросити позивача на гарантійний ремонт, що підтверджується нарядом-замовленням ЗН-0009008 від 12.02.2018 року.
Після надходження необхідних деталей авторизоване СТО запросило позивача для проведення гарантійного ремонту системи «Active curve system» і 26.02.2018 був проведений гарантійний ремонт системи «Active curve system» автомобіля, що підтверджується актом виконаних робіт 3H-0009173 від 26.02.2018 року.
Станом на 06.03.2018 року несправність в роботі системи «Active curve system» виявилася знову після її усунення, а саме на панелі приладів висвітилася індикація - «Active curve system неисправность» та ліва сторона автомобіля нахилилася на бік.
Зважаючи, що недолік проявився знову після його усунення, 06.03.2018 року позивач звернувся до відповідача з претензією вих. № 66 з проханням скласти рекламаційний акт та здійснити заміну автомобіля марки Mercedes-Benz GLS 500 4МАТІС на такий самий належної якості, у зв`язку з істотним недоліком, який виразився у систематичній (неодноразовій) несправності системи «Active curve system».
23.03.2018р. комісією технічних фахівців Філії «Автосалон Мерседес» Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровськ - Авто» за участю представників позивача складено Рекламаційний акт, в якому зазначено: «заявлена власником автомобіля несправність щодо некоректної роботи «Active curve system» підтверджується, не є істотним недоліком, може бути усунута Філією «Автосалон Мерседес» ПРАТ Дніпропетровськ-Авто» шляхом заміни переднього стабілізатору поперечної стійкості відповідно до порядку проведення гарантійного ремонту. Запропоновано надати автомобіль для проведення гарантійного ремонту».
Позивач наполягає на придбанні автомобілів з істотним недоліком - несправною системою "Active curve system" та у зв`язку з цим у квітні 2018р. пред`явив в Господарському суді Дніпропетровської області даний позов до відповідача, згідно з яким просив розірвати договори поставки автомобілів, стягнути з відповідача сплачену вартість автомобілів, заподіяні збитки у вигляді понесених фактичних витрат та різницю між вартістю товару за договором і вартістю на момент винесення рішення суду, що і є предметом спору справі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача місцевий господарський суд виходив з того, що з огляду на більшу вірогідність доказів він визнає спростованою обставиною наявність істотного недоліку в автомобілях Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , а також з того, що позивач не відмовлявся від спірних договорів, що є необхідною передумовою для повернення сплачених за товар коштів та відшкодування різниці у ціні автомобілів згідно з ст.ст. 678, 710 ЦК України.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими та помилковими. 
Так, виходячи зі змісту договорів поставки автомобілів № 0752623021 від 21.10.2016р. та № 0752623111 від 28.04.2017р., укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" та Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровськ-Авто" в особі філії «Автосалон Мерседес» Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто", спірні правовідносини врегульовані Главою 54 ЦК України.    
Згідно з ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).
Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
Стаття 676 Цивільного кодексу України визначає, що гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.
Відповідно до розділу 5 "Технічні умови, сервісне та гарантійне обслуговування" спірних договорів, продавець гарантує, що продає новий, без попередньої реєстрації та експлуатації автомобіль, який відповідає технічним вимогам заводу-виробника. Автомобіль може мати технологічний пробіг до 300 кілометрів.
Продавець гарантує покупцю, що автомобіль, переданий за цим договором, відповідає вимогам до якості, затвердженим заводом-виробником і визначеним в експлуатаційних документах діючим на території України нормам та стандартам, про що продавець має сертифікати відповідності, а також умовами цього договору. 
Автомобіль не має явних видимих внутрішніх або зовнішніх пошкоджень. Гарантійні зобов`язання на автомобіль визначаються згідно умов визначених в інструкції (керівництві) з експлуатації та/або сервісній книжці та додатком № 2 до цього договору.
Покупець зобов`язаний перед початком експлуатації автомобіля уважно ознайомитись з правилами експлуатації, викладеними в наданій виробником документації, дотримуватися гарантійних умов експлуатації і зберігання автомобіля та в період дії гарантійних умов проводити технічне обслуговування, гарантійне обслуговування і ремонт автомобіля на СТО сервісних центрів, уповноважених виробником автомобіля.
Згідно пункту 5.4. договорів, продавець надає покупцю нового легкового автомобіля марки Мерседес-Бенц гарантію, яка діє протягом 24 місяців від дня продажу автомобіля. Протягом 24 місяців гарантії (гарантійний строк експлуатації автомобіля) безкоштовно для покупця здійснюється гарантійний ремонт автомобіля - усунення недоліків (невідповідність вимогам нормативних документів), що означає ремонт або заміну деталей, вузлів, агрегатів, які вийшли з ладу з вини виробника по причині дефекту матеріалу або виготовлення. Гарантійний строк експлуатації автомобіля та, відповідно, право на гарантійний ремонт зберігається за умови додержання викладених рекомендацій зберігання та планового сервісного обслуговування автомобіля в керівництві з експлуатації та активної сервісної системи AssystPlus. Загальні умови гарантійних зобов`язань виробника наведені в додатку № 2 цього договору та сервісній книжках (далі - експлуатаційна документація). Виконання гарантійних зобов`язань виробника здійснюється самим виробником або підприємствами, яких уповноважив виробник (офіційні дилери, авторизовані станції технічного обслуговування тощо, далі - дилери). Перелік дилерів на момент укладення договору вказаний на сайті www.mercedes-benz.ua та додатку № 3 цього договору додатково його можна дізнатися за номером телефону 0 800 500 160. 
Пунктом 5.5. договорів встановлено, що гарантійний ремонт виконується протягом 14 робочих днів з моменту фактичного надання автомобіля та сервісної книжки на СТО дилерської мережі дистриб`ютора (додаток № 3 до цього договору) при наявності відповідних запасних частин на складі дилера. 
При відсутності запасних частин, перебіг строку гарантійного ремонту починається з моменту отримання відповідних запчастин. Ремонт або заміна деталей, вузлів, агрегатів здійснюється за вибором офіційного дилера у відповідності до технічних рекомендацій та переліку обов`язкових робіт, визначених виробником в відповідних нормативних (експлуатаційних) документах.
Відповідно до пункту 5.6. договорів, продавець (дистриб`ютор) звільняються від зобов`язань перед покупцем з гарантійного обслуговування автомобіля в разі не проходження та/або невчасного проходження технічного обслуговування автомобіля, недотримання покупцем правил експлуатації автомобіля та/або гарантійних умов (правил), та/або вимог інструкції (посібника) з експлуатації автомобіля та/або сервісної книжки.
Гарантійній умови на легкові автомобілі Мерседес-Бенц викладені у додатку № 2 до договорів (далі - Гарантійні умови).
Пунктами 1.1., 1.3. розділу 1 Гарантійних умов передбачено, що продавець надає покупцю нового легкового автомобіля марки Мерседес - Бенц (далі - автомобіль) гарантію, яка діє протягом 24 місяців від дня продажу автомобіля.
При виявленні будь - яких недоліків автомобіля в межах терміну дії цих гарантійних зобов`язань покупець повинен негайно звернутись до СТО (з числа наведених у сервісній книжці до автомобіля та/або додатку № 3 до договору). 
Відповідно до пунктів 1.4., 1.5. розділу 1 Гарантійних умов гарантійні зобов`язання виробника на території України забезпечуються продавцем і обмежуються виключно безкоштовним для покупця ремонтом автомобіля на СТО. Будь-які інші компенсації не допускаються.
Всі права покупця на гарантійний ремонт автомобіля втрачають силу в момент закінчення гарантійного строку, зазначеного у пункті 1.1 цих гарантійних зобов`язань, а також у випадках, визначених пунктом 1.6 цих гарантійних зобов`язань. 
Якщо, згідно наданої покупцем заяви на гарантійний ремонт, усунення виявленого дефекту або недоліку потребує більше часу, ніж залишилося до закінчення гарантійного строку, усунення цього дефекту або недоліку здійснюється у відповідності та за рахунок гарантійних зобов`язань продавця.
В пункті 1.6. розділу 1 Гарантійних умов наведені підстави, за наявності яких продавець і/або дистриб`ютор звільняються від зобов`язань перед покупцем з гарантійного обслуговування автомобіля.
Зокрема, згідно підпунктів 1.6.5. та 1.6.6. пункту 1.6. розділу 1 Гарантійних умов продавець і/або дистриб`ютор звільняються від зобов`язань перед покупцем з гарантійного обслуговування автомобіля при будь-якому пошкодженні автомобіля в результаті дорожньо-транспортної пригоди; при продовженні експлуатації покупцем автомобіля з виявленими несправностями, незважаючи на рекомендовані авторизованою сервісною станцією ремонтні роботи. Продовження експлуатації починається фактом отримання покупцем автомобіля без проведення рекомендованих робіт.
При цьому, гарантійні зобов`язання продавця дійсні за умови виконання покупцем вимог, викладених у розділі 2 "Обов`язки покупця" Гарантійних умов.
Так, відповідно до підпунктів "г", "д", "є", "і" пункту 2.1. розділу 2 Гарантійних умов покупець автомобіля зобов`язаний:
- г) з метою запобігання негативним для споживача наслідкам використання автомобіля - застосовувати передбачені в автомобілі засоби безпеки з дотриманням передбачених експлуатаційною документацією правил, а в разі відсутності таких правил в документації - дотримуватися звичайних розумних заходів безпеки, встановлених для автомобілів;
- д) виконувати усі рекомендації продавця щодо дотримання вказаних у сервісній книжці періодичності і регламенту технічного обслуговування автомобіля та забезпечуючи проходження технічного обслуговування (ремонту) або встановлення додаткового обладнання тільки на СТО;
- є) при виявленні будь-яких несправностей або дефекту однієї або кількох деталей, на які розповсюджуються гарантійні зобов`язання продавця, негайно звернутись на СТО (з числа наведених у сервісній книжці до автомобіля) і припинити експлуатацію несправного автомобіля, виконуючи усі отримані від інженера по гарантії та/або консультанта сервісу СТО вказівки до початку гарантійного ремонту;
- і) дозволити відповідальним працівникам сервісної служби СТО провести технічний огляд і діагностику несправного автомобіля з метою виявлення причини, котра вплинула на виникнення несправності автомобіля.
Відповідно до пункту 5.1. розділу 5 Гарантійних умов строк служби автомобіля при дотриманні власником умов належної експлуатації складає 30 років, але не може перевищувати строк служби відповідно до законодавства України щодо автомобілів повною масою до 3,5 тон.
Відповідно до ч. 2 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:
1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару.
Визначення істотного недоліку транспортного засобу також наведено у п. 1 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України 29.12.2004 № 721, згідно з яким істотний недолік - такий недолік, що робить неможливим або недопустимим використання ДТЗ відповідно до його призначення, або такий, що може представляти загрозу для життя споживача чи інших людей, або такий, для усунення якого необхідні великі витрати праці й часу та який проявляється неодноразово після усунення. 
Пунктом 10.5 договорів встановлено, що у разі виявлення істотного недоліку в автомобілі, покупець, за своїм вибором, має право відмовитись від цього договору і вимагати повернення сплаченої за автомобіль повної ціни автомобіля або вимагати заміни автомобіля.
Факт наявності істотного недоліку в автомобілі підтверджується СТО дилерської мережі дистриб`ютора та/або уповноваженим представником дистриб`ютора та/або незалежним експертом. 
Письмова вимога покупця, при встановлені істотного недоліку автомобіля, стосовно повернення сплаченої повної ціни автомобіля або заміни автомобіля направляється на адресу продавця та/або дистриб`ютора за вибором покупця. 
Зазначена вимога повинна бути розглянута продавцем та/або дистриб`ютором в строк, що не перевищує 20 календарних днів з дня її направлення покупцем. 
У разі пред`явлення покупцем вимоги про повернення повної ціни автомобіля, продавець зобов`язаний протягом 15 календарних днів з дня її направлення покупцем повернути покупцю повну ціну автомобіля, що була сплачена покупцем за цим Договором, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок покупця.
У разі несвоєчасного повернення грошових коштів продавець зобов`язаний сплатити покупцю неустойку в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несвоєчасно повернутих грошових коштів за кожний день прострочення повернення.
У разі пред`явлення покупцем вимоги щодо заміни автомобіля, строк та порядок заміни автомобіля погоджуються сторонами в ході переговорів, які повинні бути проведені за ініціативою продавця протягом 15 календарних днів з дня направлення вимоги. 
Заміна автомобіля повинна бути здійснена в найкоротший строк, але в будь-якому разі не пізніше 120 календарних днів з дня пред`явлення вимоги щодо заміни автомобіля.
Згідно з ч. 2 ст. 679 ЦК України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється відповідачем, позивач шість разів (три рази за кожним автомобілем)  звертався до авторизованого СТО дилерської мережі дистриб`ютора - філії "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто", а саме 20.12.2017, 10.01.2018, 12.01.2018, 12.02.2018, 13.03.2018, 16.03.2018 для проведення діагностики та гарантійного ремонту системи "Active curve system" автомобілів Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 .
Згідно з поясненнями відповідача роботи з діагностики електронних блоків керування системами автомобілів Mercedes-Benz в офіційній дилерській мережі проводяться з використанням обладнання та програмного забезпечення XENTRY, розробленого Daimler AG. Процес діагностики починається з короткого тесту та включає в себе виявлення помилок в електронних блоках керування всіх основних вузлів та агрегатів автомобіля. Короткий тест виконується при зверненні власника автомобіля з претензією щодо якості автомобіля та в інших випадках за замовленням власника автомобіля.
У разі звернення власника автомобіля з претензією щодо якості автомобіля спочатку проводиться так званий "вхідний короткий тест" для виявлення відхилень в роботі основних вузлів та агрегатів автомобіля. У разі підтвердження заявленої претензії проводяться роботи щодо усунення причин виникнення помилок чи відхилень в роботі вузлу чи агрегату. Вихідний короткий тест проводиться після усунення обставин, що стали підставою звернення власника з претензією.
При проведенні комп`ютерної діагностики автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 були складені протоколи вхідних коротких тестів від 28.11.2017, 09.02.2018, 03.04.2018, 19.02.2019, 22.02.2019, 27.02.2019.
При проведенні комп`ютерної діагностики автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 були складені протоколи вхідних коротких тестів від 10.01.2018, 12.01.2018, 23.03.2018, 31.10.2019, 17.07.2019, 23.02.2019.
В усіх протоколах у графі № 51/6 «Система регулирования поперечних колебаний (WR) відображено помилку Р1С9564 «Клапан направления вращения стабилизатора «Передний мост» имеет функциональное нарушение. Имеется недостоверный сигнал». 
Вищенаведеними протоколами також зафіксовано перше та останне виникнення несправності, згідно з якими несправність № 51/6 «Система регулирования поперечних колебаний (WR)» на автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 проявилася 9 разів, а на автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 - 7 разів.
Відповідачем також здійснювалися гарантійні ремонти автомобілів внаслідок звернення позивача на авторизоване СТО з приводу несправності системи «Active curve system».
Так, 20.12.2017 було проведено гарантійний ремонт автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 та здійснено заміну блоку клапанів системи активної стабілізації "Active curve system", а 13.03.2018 здійснено заміну блоку управління системи стабілізації.
03.04.2018 року сторонами складено Рекламаційний акт, яким підтверджено несправність системи «Active curve system» на автомобілі, а продавець запропонував провести ремонт системи «Active curve system» автомобіля шляхом заміни на аналогічний, що використовується в автомобілях Мерседес-Бенц у версії AMG.
10.01.2018 відбулась гарантійна заміна блоку клапанів системи активної стабілізації "Active curve system" автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 , а 26.02.2018 було здійснено заміну стабілізатора.
23.03.2018 року сторонами було складено Рекламаційний акт, яким підтверджено несправність системи «Active curve system» на автомобілі, а продавець запропонував провести ремонт системи «Active curve system» автомобіля шляхом заміни на аналогічний, що використовується в автомобілях Мерседес-Бенц у версії AMG.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018р. призначено у справі судову автотехнічну експертизу. Матеріали справи № 904/1598/18 направлено до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі № 904/1598/18 зупинено на час проведення судової експертизи.
На вирішення експерта поставлені наступні питання:
1. Чи має автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 недоліки (зокрема, але не виключно - системи активної стабілізації "Active curve system")? Якщо автомобіль має недоліки, яка причина їх виникнення: з вини заводу-виробника чи покупця? Чи є такі недоліки істотними в розумінні ч. 2 ст. 678 ЦК України (а саме, чи є ці недоліки такими, які не можна усунути; чи є ці недоліки такими, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу; чи є ці недоліки такими, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення)?
2. Чи має автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 недоліки (зокрема, але не виключно - системи активної стабілізації "Active curve system")? Якщо автомобіль має недоліки, яка причина їх виникнення: з вини заводу-виробника чи покупця? Чи є такі недоліки істотними в розумінні ч. 2 ст. 678 ЦК України (а саме, чи є ці недоліки такими, які не можна усунути; чи є ці недоліки такими, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу; чи є ці недоліки такими, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення)?
06.11.2018р. матеріали справи № 904/1598/18 повернуто до Господарського суду Дніпропетровської області разом із висновком судового експерта № 3404-18 від 25.10.2018р.
Відповідно до змісту висновку експерта по першому питанню: автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 через наявність виявлених спеціалістами Філії "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто" несправностей в системі "Active curve system" має недоліки.
Через відсутність спеціалізованого обладнання, програмного забезпечення і валідних методів випробування системи "Active curve system" визначити конкретну причину виникнення несправностей, а відповідно і причину недоліків експертним шляхом не надається можливим.
Виявлені недоліки в роботі системи "Active curve system" автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 по критерію безпечності і через неодноразовість прояву після усунення є істотними.
По другому питанню: автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 через наявність виявлених спеціалістами Філії "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто" несправностей в системі "Active curve system" має недоліки.
Через відсутність спеціалізованого обладнання, програмного забезпечення і валідних методів випробування системи "Active curve system" визначити конкретну причину виникнення несправностей, а відповідно і причини недоліків експертним шляхом не надається можливим.
Виявлені недоліки в роботі системи "Active curve system" автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 по критерію безпечності і через неодноразовість прояву після усунення є істотними.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської  області від 28.12.2018 року у справі № 904/1598/18 призначено у справі № 904/1598/18 повторну судову автотехнічну експертизу; проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта поставлено ті ж самі питання, що і при призначені первісної експертизи; зупинено провадження у справі № 904/1598/18 на час проведення експертизи.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018р. у справі № 904/1598/18 - залишено без задоволення, а ухвалу залишено без змін.
11.11.2019р. до Господарського суду Дніпропетровської області надійшов висновок № 14426/19-52 від 31.10.2019 судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Пупіна І.В., Юрченко О.О., Борщевського П.Г. за результатами проведення судової автотехнічної експертизи, складеного на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018, згідно з яким відповідно до наданих на дослідження матеріалів, автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 мають несправність системи активної стабілізації "Active curve system", яка неодноразово виникає після її усунення, в тому числі і після проведення гарантійних ремонтів. Встановити причину виникнення даних недоліків в рамках даної експертизи неможливо. Частина питань стосовно істотності недоліків з точки зору вимог нормативно-правових актів не вирішувалася, з причин викладених в дослідницькій частині. 
У вищенаведеному висновку також зазначено, що судом призначена повторна експертиза, але за обсягом наданих на дослідження вихідних даних вона відрізняється від попередньої судової авто технічної експертизи, тому експертиза була виконана як первинна.
Позивачем також долучено до матеріалів справи висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Пупіна І.В. та Юрченко О.О. за результатами проведення за замовленням позивача автотехнічної експертизи №№ 5457/19-52/14297/19-52 від 15.05.2019, згідно з яким на момент проведення експертизи автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 мають несправність системи активної стабілізації "Active curve system". З причин вказаних в дослідницькій частині виявлена несправність системи "Active curve system" може вплинути на керованість цих автомобілів та призвести до втрати курсової стійкості, що є небезпечним з технічної точки зору і впливає на безпеку руху. 
З вищенаведеного висновку також вбачається, що зовнішній огляд автомобілів був виконаний експертами в м. Запоріжжя 02.04.2019. Діагностування систем автомобілів виконане за допомогою комплексу Xentry Connect. З метою встановлення впливу наявної помилки при проходженні поворотів були проведені ходові випробування з наявною помилкою та після її скидання. При русі цих автомобілів прямою ділянкою та виконанні маневрів зміни напрямку руху ліворуч та праворуч, при наявності помилки крен автомобіля набагато більше, ніж за її відсутності. З цього експерти зробили висновок, що виявлена помилка "Active curve system" суттєво впливає на крен автомобілів при проходженні поворотів або при русі бездоріжжям.
Подано до матеріалів справи позивачем і висновок експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса Федорченко В.І. та Вардахова В.О. за результатами проведення за замовленням позивача комісійної судової автотехнічної експертизи № 4018/4098 від 29.03.2019, де вказано про те, що автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_5 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC, VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 мають несправність системи динамічної стабілізації підвіски "Active curve system", наявність якої підтверджена результатами систематичних діагностичних досліджень та шляхом неодноразового ремонту даного вузла Філією "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто".
З причин, вказаних в дослідницькій частині експертизи, визначити яка причина виникнення несправності системи динамічної стабілізації підвіски автомобілів неможливо. 
Виявлені та визнані Філією "Автосалон Мерседес" ПрАТ "Дніпропетровськ-Авто" несправності системи динамічної стабілізації підвіски "Active curve system" автомобілів є істотними недоліками. 
Відповідно до змісту цього висновку, експерти виконали 23.02.2019 та 27.02.2019 зовнішній експертний огляд автомобілів на авторизованій СТО Mercedes-Benz ПП "Віктор та сини" та сканування блоку керування систем автомобілів. Також були досліджені надані замовником (позивачем) матеріали. 
Висновок про істотність недоліку експерти зробили, посилаючись на: неодноразове - систематичне проявляння недоліків після проведення ремонтних робіт; наявні недоліки можуть створювати небезпеку для руху.
У висновку судового експерта Драгана В.М. за результатами проведення за замовленням позивача комплексного дослідження з обставин механізму ДТП та технічного стану транспортних засобів № 10.1-10.2/012 від 25.03.2019 вказано, що в розумінні Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого наказом Мінпромполітики № 721 від 29.12.2004 (зареєстрований: Мін`юст України, 20.01.2005 за №72/10352) автомобілі Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 мають істотний недолік у вигляді дефекту системи "Active curve system" (помилка в її роботі - Р1С9564), який призводить: до неможливості та недопустимості використання автомобіля за призначенням; до створення небезпеки із загрозою для життя водія або іншим людям.
Окрім цього вказаний істотний недолік не може бути усуненим Філією «Автосалон Мерседес» ПРAT «Дніпропетровськ-Авто» в продовж з 28.11.2017 по 27.02.2019 хоча за вказаний період в системі замінені основні, як керуючий так і керуючо-виконавчий органи (блок управління, блок клапанів) та який проявляється неодноразово після його усунення.
Несправність «Active curve system» на автомобілях Mercedes-Benz GLS 500 4МАТІС спричинена дефектом клапану напрямку обертання стабілізатора переднього мосту, який має функціональне порушення-наявний недостовірний сигнал рівень, якого програмним забезпеченням блоку управління системи «Active curve system» сприймається за помилку в системі - Р1С9564. В подальшому вказаний дефект призводить до несправного, систематично-часткового або повного, раптового, відмовного стану системи протидії бічним коливанням кузова автомобіля, який не залежить від часу та відстані пройденої автомобілем.
Несправний, систематично-частковий або повний відмовний стан системи «Active curve system»: не спричинений її виробничою чи експлуатаційною відмовою, а саме: не в результаті порушення встановленого процесу виготовлення або ремонту об`єкту; не в результаті порушення встановлених правил та (або) умов експлуатації об`єкту; спричинений систематичною та більш за все конструктивною відмовою система «Active Curve System».
Несправний, систематично-частковий або повний відмовний стан системи «Active curve system» вірогідніше за все виникає коли довготривале бічне зусилля викликає прогресивне збільшення кута крену через витік гідравлічної рідини через приводи і блок клапанів.
Встановлення чи є несправності систем стабілізації поперечних коливань кузовів автомобілів у вигляді помилок Р1С9564, які фіксуються в пам`яті їх блоків управління такими, для усунення яких необхідні великі витрати праці й часу потребує спеціальних знань в галузі оцінки об`єму технологічного процесу, обліку робочого часу при заміні деталей системи «Active Curve System» та економічної доцільності проведених ремонтів і не потребує спеціальних технічних знань в галузі дослідження технічного стану ТЗ, а тому, відповідно до джерел [1, 2 та 10.4.03], виходить за межі спеціальних технічних пізнань експертів з дослідження технічного стану транспортних засобів.
В матеріалах справи також наявні акти огляду автомобілів судовим експертом Драганом В.М. 23.02.2019, 27.02.2019, 09-10.04.2019, 11.04.2019, в яких відображені результати діагностики автомобілів на авторизованому СТО ПП "Віктор та сини".
Окрім цього, позивач долучив до справи експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати № И-4551 серія ЗС №0202399 від 25.02.2019 та № И-4698 серія ЗС №0102456 від 01.04.2019, складені експертом Клименко В.М. за результатами зовнішнього огляду 01.04.2019 та 22.02.2019 на відкритому асфальтованому майданчику в м. Запоріжжя автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 . 
Відповідно до пункту 7 вказаних висновків, метою експертизи є здійснення фіксації індикації повідомлення "Active curve system несправність", яке відображається на панелі приладів автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 .
На виконання поставленої задачі у висновку експертом було зафіксовано відображення повідомлення "Active curve system несправність" на панелі приладів автомобілю.
Позивачем також долучені до матеріалів справи нотаріально засвідчені заяви свідків ОСОБА_2 від 26.11.2019 та ОСОБА_3 від 26.11.2019, які є працівниками позивача (водіями автомобілів), де вони зазначають, що несправність обох автомобілів у вигляді загоряння на панелі приладів індикатора "Active curve system несправність" та раптового нахиляння автомобілів на лівий бік була виявлена з самого початку їх експлуатації.  
На переконання колегії суддів вищенаведені докази у їх сукупності, а саме протоколи вхідних коротких тестів, наряди-замовлення та акти виконаних робіт з діагностики та гарантійного ремонту автомобілів, рекламаційні акти, висновки судових експертів, тощо доводять як факт існування недоліків в автомобілях, які придбані позивачем за спірними договорами, так і факт неодноразового (систематичного) їх проявлення після проведення ремонтних робіт, тобто неможливість усунення цих недоліків, що в розумінні ч. 2 ст. 678 ЦК України та п. 1 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України 29.12.2004 № 721 свідчить про істотність недоліків автомобілів внаслідок несправності системи «Active curve system».  
При цьому, апеляційний суд відхиліє доводи відповідача та третьої особи, що система "Active curve system" призначена для додавання комфорту під час пересування на автомобілі та не відповідає за безпеку під час пересування, тому її несправність не свідчить про існування істотних недоліків автомобілів, оскільки матеріалами справи підтверджується неодноразове проявлення несправності системи "Active curve system", тобто відмова системи курсової стійкості автомобілів, що є небезпечним з технічної точки зору і впливає на безпеку руху. Також система "Active curve system" є невід`ємною конструктивною частиною автомобіля та заявляється виробником та продавцем автомобілю як перевага відповідної моделі. 
Виходячи з вищенаведеного не впливають на встановлення факту несправності системи "Active curve system" та відповідно існування істотного недоліку автомобілів і наведені відповідачем та третьою особою у відзивах на апеляційні скарги обставини щодо не заявлення позивачем при первісному зверненні на авторизоване СТО про завалювання на бік автомобілів при проходженні поворотів, тобто навіть при відсутності такого завалювання, загоряння на панелі приладів індикатора "Active curve system несправність" свідчить про несправність зазначеної системи, що зокрема підтверджується протоколами вхідних коротких тестів, у яких відображена помилка Р1С9564, та експертними висновками наявними у справі. 
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно відхилені усі висновки судових експертів, які подавалися позивачем до матеріалів справи та підтверджують наявність несправності системи "Active curve system", яка є істотним недоліком автомобілів.
Так, відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1   ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Як встановлено ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За ст. 77 ГПУ України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно з ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України). 
За ч.ч. 1, 2, 3 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. 
У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.
У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Згідно з ч.ч. 1, 2, 5-7 ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.
Позивачем подано до матеріалів справи три висновка судової автотехнічної експертизи, проведеної на його замовлення, а саме висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №№ 5457/19-52/14297/19-52 від 15.05.2019, Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса № 4018/4098 від 29.03.2019 та судового експерта Драгана В.М. № 10.1-10.2/012 від 25.03.2019, які відповідають вимогам ст.ст. 98, 101 ГПК України, в т.ч. містять попередження судових експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
За наведених обставин у місцевого господарського суду були відсутні підстави для відхилення вищенаведених експертних висновків через відсутність запрошень представників відповідача для участі в проведенні експертних оглядів автомобілів та діагностування автомобілів за допомогою застарілого програмного забезпечення, що до того-ж не підтверджується належними та допустимими доказами.
Щодо висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової автотехнічної експертизи № 14426/19-52 від 31.10.2019р., складеного на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018, то дійсно його було складено судовими експертами Пупіним І.В., Юрченко О.О. та Борщевським П.Г. після складення судовими експертами Пупіним І.В. та Юрченко О.О. висновку №№ 5457/19-52/14297/19-52 від 15.05.2019 з аналогічних питань за замовленням позивача. 
Відповідачем було подано до суду першої інстанції заяву про відвід експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Пупіна І.В. та Юрченко О.О. від участі в розгляді справи та проведення повторної судової автотехнічної експертизи з підстав, встановлених ст.ст. 35-38 ГПК України, втім ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2019р. у даній справі залишено без розгляду письмову заяву Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" від 16.12.2019р. про відвід судових експертів Київського НДІСЕ Пупіна Івана Володимировича та Юрченка Олександра Олексійовича від участі в розгляді справи та проведенні повторної судової автотехнічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018р., а також залишено без розгляду усну заяву Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" від 19.12.2019р. про відвід судових експертів Київського НДІСЕ Пупіна Івана Володимировича та Юрченка Олександра Олексійовича, які проводили автотехнічну експертизу на замовлення позивача.
Отже, місцевим господарським судом не було вирішено заяву відвід експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Пупіна І.В. та Юрченко О.О. в порядку ст. 39 ГПК України, а відтак складений за їх участі висновок автотехнічної експертизи № 14426/19-52 від 31.10.2019 мав бути врахованим під час розгляду справи.  
Також, у висновку № 14426/19-52 від 31.10.2019 судовими експертами дійсно зроблена примітка про те, що судом призначена повторна експертиза, але за обсягом наданих на дослідження вихідних даних вона відрізняється від попередньої судової автотехнічної експертизи, тому дана експертиза виконується як первинна.
Відповідно до пункту 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012), у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.
До висновку не долучено доказів призначення керівником Київського науково-дослідного інституту судових експертиз первинної судової експертизи на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018, втім апеляційний суд вважає, що ця обставина, як і не проведення огляду автомобілів, виходячи з обсягу наданих експертам матеріалів, не свідчить про необгрунтованість складеного експертами висновку та не може бути підставою для не врахування його під час розгляду справи.  
Судом першої інстанції також не зазначено в оскаржуваному рішенні, які саме докази, що містяться в матеріалах справи та спростовують наявність істотного недоліку в автомобілях Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 він вважає більш вірогідними, ніж докази подані позивачем, сукупність яких підтверджує існування істотних недоліків у вказаних автомобілях.
Як вірно вказано судом першої інстанції визначальним для вирішення даного спору є встановлення факту існування недоліків у спірних автомобілях та істотності цих недоліків, втім ці обставини мають бути підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами. 
Згідно з п. 10.5. договорів, факт наявності істотного недоліку в автомобілі підтверджується СТО дилерської мережі дистриб`ютора та/або уповноваженим представником дистриб`ютора та/або незалежним експертом. 
Отже, фактично доказами, які спростовують обставини істотності недоліків у спірних автомобілях, та які і знаходяться в матеріалах справи, є докази складені самим відповідачем, які виходячи з зацікавленості останнього в результаті вирішення спору не можуть вважатися більш вірогідними, ніж подані позивачем експертні висновки, навіть за умов оскарження позивачем ухвали суду першої інстанції про призначення додаткової судової експертизи у справі та замовлення ним в цей же час аналогічної автотехнічної експертизи, на що посилається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, а також відповідач та третя особа під час розгляду справи. 
Збирання та подання доказів є обов`язком учасником справи згідно з ст.ст. 74, 80 ГПК України, а згідно з ст.ст. 98, 101 ГПК України, учасник справи має право подати суду експертний висновок, складений на його замовлення, тому дії позивача з замовлення експертних висновків з власної ініціативи не містять ознак зловживання процесуальними правами, а подані ним докази не є недостовірними.    
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідач дійшов висновку про те, що несправність роботи системи «Active curve system» не є істотним недоліком, що зокрема зазначено в Рекламаційних актах від  23.03.2018р. та 03.04.2018р. без участі представника виробника, як це передбачено Порядком гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України 29.12.2004 № 721.
Так, згідно з п. 28 вищенаведеного Порядку, претензії споживача щодо виявлених недоліків у ДТЗ подаються за вибором споживача на один із пунктів сервісної мережі, вказаний у сервісній книжці, виконавцю або продавцю за місцем купівлі ДТЗ, або виробнику. 
Претензії розглядаються у разі дотримання таких умов: претензії подано у письмовій формі із зазначенням прізвища, імені, по батькові та місця проживання Споживача, згідно з вимогами цього Положення; на момент подання Претензії не закінчився гарантійний термін на ДТЗ; пред`явлено документ, який засвідчує факт купівлі ДТЗ споживачем, та сервісну книжку. 
Відповідно до п. 29 Порядку, виконавець (продавець або виробник) зобов`язаний протягом трьох діб розглянути претензію за участю споживача та скласти в двох примірниках рекламаційний акт, де зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові власника; марка ДТЗ, тип, модель, версія, ідентифікаційній номер ДТЗ і номер його двигуна; державний номер ДТЗ; пробіг від початку експлуатації; найменування організації, яка продала ДТЗ, і дата продажу; перелік заявлених власником ДТЗ недоліків. Рекламаційний акт підписується власником ДТЗ та представниками виконавця (продавця або виробника). 
В результативній частині рекламаційного акта повинне бути прийняте одне з таких рішень: 
1) заявлений недолік підтверджується і підлягає усуненню у порядку, викладеному в розділі "Процедура гарантійного ремонту ДТЗ" цього Порядку;
2) заявлений недолік визнається істотним, і Споживач має право за власним вибором вимагати від Продавця або Виробника: заміни ДТЗ на такий самий ДТЗ належної якості; відповідного зменшення купівельної ціни ДТЗ; заміни ДТЗ на аналогічний ДТЗ іншої моделі з відповідним перерахунком купівельної ціни; розірвання договору купівлі-продажу ДТЗ.
Для прийняття рішення щодо визнання недоліку істотним Виконавець (Продавець) залучає для розгляду Претензії Споживача фахівців Виробника; 
3) заявлений недолік виник внаслідок порушення Споживачем вимог експлуатаційної документації на ДТЗ, вимог цього Порядку та/або правил збереження ДТЗ, і такий недолік підлягає усуненню за рахунок Споживача; 
4) заявлений власником ДТЗ недолік не підтверджується. 
Продавець (Виконавець) має право залучати до розгляду Претензій фахівців Виробника. 
Таким чином, матеріалами справи підтверджується існування істотних недоліків в автомобілях Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 та Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , які придбані позивачем за спірними договорами, а відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що такі недоліки виникли після передання автомобілів покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування автомобілями, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили, недобросовісної поведінки або зловживання позивачем своїми правами.
Відповідно до п.п. 4.1.2. та 5.2. спірних договорів відповідач взяв на себе зобов`язання передати позивачу автомобілі, які відповідають вимогам до якості, затвердженим заводом-виробником і визначеним в експлуатаційних документах, сертифікату відповідності тощо.
За ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Згідно з ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди. 
Частиною 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Позивач, укладаючи спірні договори розраховував одержати справні автомобілі у замовленій комплектації, які без будь-яких обмежень можливо використовувати за призначенням, з урахуванням усіх наявних опцій, в т.ч. системи "Active curve system", яка, як підтверджується матеріалами справи, є несправною, тобто автомобілі мають істотні недоліки, що унеможливлює їх нормальну і безпечну експлуатацію та свідчить про порушення відповідачем умов спірних договорів щодо якості товару, які виходячи зі змісту договорів та предмету купівлі-продажу за ними, є їх істотними умовами в розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України.   
Отже, невідповідність проданих автомобілів умовам щодо якості, встановленим договором поставки автомобіля № 0752623021 від 21.10.2016р. та договором поставки автомобіля № 0752623111 від 28.04.2017р. є істотним порушенням зазначених договорів, а тому позовні вимоги позивача про їх розірвання є обгрунтованими та підлягають задоволенню. 
При цьому, апеляційний суд враховує, що такий спосіб захисту порушеного права, як розірвання договору, зокрема передбачений ст.ст. 16, 611 ЦК України, п. 29 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України 29.12.2004 № 721, а пред`явивши даний позов у суді про розірвання договорів позивач фактично виразив своє волевиявлення на припинення його дії, тобто відмову від нього.  
Так, відмова особи від договору, як і його розірвання мають однакові правові наслідки - припинення договору, тому відсутність формальної відмови позивача від договорів не може бути підставою для відмови у його правомірних та обґрунтованих позовних вимогах, що також не відповідало би завданню та основним засадам господарського судочинства, визначеним ст. 2 ГПК України та суперечило б ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» щодо права особи на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру.  
Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 03.04.2018р. у справі № 904/4628/17, на яку посилається відповідач.  
Щодо посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.05.2018р. по справі № 910/22541/16, то зі змісту зазначеної постанови вбачається відмінність предмету та підстав позовів у даній справі та у справі № 910/22541/16, а також відсутність висновків Верховного Суду про неможливість розірвання у судовому порядку договору купівлі-продажу внаслідок порушення продавцем його умов щодо якості товару та повернення коштів, сплачених за таким договором.    
За наведених обставин апеляційний відхиляє доводи відповідача та третьої особи про відсутність правових підстав, як для розірвання спірних договорів, так і для стягнення з відповідача, сплачених за автомобілі грошових сум.
Матеріалами справи підтверджується та не оспорюється відповідачем, що позивачем було сплачено відповідачу грошові кошти у сумі 3   388   593,76грн. за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 за договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016 та грошові кошти у сумі 3   607   095,57грн. за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 за договором поставки автомобілю № 0752623111 від 28.04.2017, а всього у сумі 6   995   689,33 грн.
Виходячи з встановлених обставин справи щодо наявності істотного недоліку у придбаних за спірними договорами автомобілів та приписів ч. 2 ст. 678 ЦК України обґрунтованими є і позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача, сплачених за автомобілі грошових коштів у загальній сумі 6   995   689,33 грн.
Колегія суддів також наголошує, що ч. 2 ст. 678 ЦК України не пов`язує право покупця на повернення, сплачених за договором грошових сум, із попереднім поверненням товару продавцю, а тому відповідні доводи відповідача та третьої особи є безпідставними. 
До моменту розірвання спірних договорів у позивача відсутні правові підстави для повернення, одержаних за цими договорами автомобілів, а відповідач не позбавлений права на звернення до позивача у загальному порядку з позовом про повернення автомобілів та/або відшкодування збитків внаслідок повернення автомобілів у неналежному стані, а тому апеляційний суд відхиляє і доводи відповідача щодо потрапляння автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_3 07.11.2019 в м. Запоріжжя у дорожньо-транспортну пригоду.
До того-ж, ця догрожно-транспортна пригода сталася значно пізніше, ніж були встановлені істотні недоліки цього автомобіля, та після пред`явлення даного позову у господарському суді, тобто зазначена обставина ніяким чином не може впливати на результат розгляду даної справи, а з розірванням договорів втрачають дію і їх умови щодо гарантійних умов.
Позивачем також заявлена вимога про відшкодування збитків, заподіяних йому внаслідок порушення відповідачем умов договорів щодо якості автомобілів у загальній сумі 511   772,06грн., до яких відносяться наступні витрати: з реєстрації автомобілів в розмірі 881,15грн., пенсійний збір за набуття права власності на легкові автомобілі в розмірі 291   488,00грн.; вартість додаткового обладнання автомобілів відеореєстраторами, тонування скла автомобіля, обладнання автомобілів сигналізацією, роботи з модернізації автомобілів в розмірі 137 878,47грн., страхові платежі на обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власника наземного транспортного засобу в розмірі 2 357,78грн., транспортний податок в розмірі 79 166,66грн.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:  втрати,  яких  особа  зазнала  у  зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати,  які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Згідно з ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
За ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин,  який порушив господарське зобов`язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані  цим  збитки  суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які  управнена  сторона  одержала  б  у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках передбачених законом.  
Отже, підставою цивільно-правової відповідальності за заподіяння збитків (шкоди) є правопорушення, яке включає у якості складових елементів: збитки, протиправність поведінки особи, яка заподіяла збитки (шкоду), причинний зв`язок між ними, а також вину особи, що заподіяла збитки.
Терміном «збитки» позначаються наслідки правопорушення, які виражаються у зменшенні майнової сфери потерпілого у результаті порушення належного йому права або блага. Протиправною поведінкою (дією або бездіяльністю) є будь-яка поведінка, яка суперечить правовим нормам. Причинний зв`язок - це відповідний об`єктивно існуючий зв`язок між явищами, при якому одне явище, яке передує, при відповідних умовах породжує, викликає інше явище - наступне. Відповідальність за заподіяні протиправною поведінкою збитки виникає при наявності вини особи, що заподіяла збитки (шкоду).
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог п. 7 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998p. № 1388 законодавства, позивач зареєстрував автомобілі у Територіальному сервісному центрі МВС України № 2341 та сплатив офіційний платіж в розмірі 391,15грн. за один автомобіль та 490,00грн. за другий, що підтверджується платіжними дорученнями № 12575 від 23.02.2017р. та  № 16317 від 26.09.2017р.
Відповідно до вимог ст.ст. 1, 8 Закону України «Про збір на обов`язкове державне пенсійне страхування» позивач сплатив до державного бюджету пенсійний збір в розмірі 150   296,00грн. за один автомобіль та 141   192,00грн. за другий, що підтверджується платіжними дорученнями № 2705 від 01.03.2017р. та  № 16367 від 27.09.2017р.
Під час придбання автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 позивачем додатково встановлено відеореєстратор платіжне доручення № 2698 від 01.03.2017 року на суму 4921,07грн.) та оплачені роботи по модернізації автомобіля (платіжне доручення № 10849 від 01.11.2016 року на суму 45624,90грн.). 
Під час придбання автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 позивачем додатково встановлено відеореєстратор (платіжне доручення № 16248 від 20.09.2017 року на суму 1974,40грн.), оплачені тонування скла автомобіля (платіжне доручення № 16247 від 20.09.2017 року на суму 2735,10грн.), установка сигналізації (платіжне доручення № 116246 від 20.09.2017 року на суму 19   591,62грн.) та роботи по модернізації автомобіля (платіжне доручення № 16022 від 11.09.2017 року на суму 63   031,38грн.).
Відповідно до абз. 1 п. 21.1. Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно- правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», 27.09.2017 року між позивачем та ПрАТ АСК «ІНГО Україна» укладено договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів щодо автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , на виконання умов якого позивачем на рахунок ПрАТ АСК «ІНГО Україна» перераховано страховий платіж в розмірі 1309,88 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 16424 від 29.09.2017 року.
21.02.2018 року між Позивачем та ПрАТ АСК «ІНГО Україна» укладено договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів щодо автомобіля Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , на виконання умов якого позивачем на рахунок ПрАТ АСК «ІНГО Україна» перераховано страховий платіж в розмірі 1047,90грн., що підтверджується платіжним дорученням № 19185 від 01.03.2018 року.
На підставі ст. 267 Податкового кодексу України та відповідного рішення Запорізької міської ради, позивач сплатив до бюджету транспортний податок в 2017р. за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 - 8333,33 грн. та за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 - 20833,33грн, що затверджується платіжними дорученнями № 12318 від 08 лютого 2017 року та № 14851 від 05 липня 2017 року.
В 2018р. позивач сплатив до бюджету транспортний податок за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 - 25000,00грн. та за автомобіль Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 - 25000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням № 19104 від 23 лютого 2018 року.
Факт порушення відповідачем умов спірних договорів щодо якості автомобілів, тобто протправна поведінка, як і факт понесення позивачем додаткових витрат, пов`язаних з придбанням автомобілів, тобто збитки, а також причинний зв`язок між правопорушенням і збитками підтверджуються матеріалами справи, тому позивач має право на відшкодування збитків, заподіяних з вини відповідача, відсутність, якої останнім не спростовано. 
Щодо розміру заявлених до стягнення позивачем збитків, то колегія суддів виходить з того, що обґрунтованим є розмір збитків, які безпосередньо пов`язані з набуттям позивачем права власності на спірні автомобілі, та які у зв`язку із припиненнями договорів підлягають поверненню відповідачу, а також, які становлять вартість додаткового обладнання та модернізації автомобілів, які є невід`ємною частиною автомобілів та не підлягають відокремленню від них з можливістю нормальної експлуатації, а саме: витрати з реєстрації автомобілів в розмірі 881,15грн.; витрати по сплаті пенсійного збору за набуття права власності на автомобілі в розмірі 291   488,00грн.; витрати на встановлення додаткового обладнання, окрім відеорегістраторів, та модернізації автомобілів у розмірі 130   983,00грн., а всього у розмірі 423 352,15грн.
Вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків, які пов`язані з витратами на встановлення відеорегістраторів у розмірі 6 895,47грн., які можуть бути демонтовані без спричинення шкоди для нормальної експлуатації автомобілів, витрати по сплаті страхових платежів на обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власника наземного транспортного засобу в розмірі 2 357,78грн. та сплаті транспортного податку в розмірі 79 166,66грн., які пов`язані з фактичним використанням позивачем автомобілей у відповідний період часу, не відповідають вищенаведеним ознакам збитків, а тому є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Також, апеляційний суд вважає безпідставними вимоги позивача про стягнення з відповідача різниці між вартістю автомобілів за договором поставки та на момент подання позову, а саме: різниці в розмірі 151   411,92грн. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_1 , передбаченої договором поставки № 0752623111 від 28.04.2017 та на момент подання позову; різниці в розмірі 404   754,75грн. між вартістю автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC VIN НОМЕР_2 , передбаченої договором поставки автомобілю № 0752623021 від 21.10.2016 та на момент подання позову.
Відповідно до ч. 4 ст. 710 ЦК України, у разі відмови покупця від договору та повернення продавцю товару неналежної якості покупець має право вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором, і ціною відповідного товару на момент добровільного задоволення його вимоги, а якщо вимогу добровільно не задоволено продавцем, - на момент постановлення судом рішення. 
Втім, в матеріалах справи відсутні докази, які-б підтверджували зазначену позивачем ціну автомобілю Mercedes-Benz GLS 500 4MATIC на час подання позову, а позивач при розрахунку розміру цих позовних вимог виходив не з реальної ціни аналогічних автомобілів, що пропонуються для продажу, а з офіційного курсу гривні до євро на час укладення договорів та подання позову, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 710 ЦК України.    
Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом першої інстанції з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права та процесуального права, що відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
Згідно з ст. 129 ГПК України та виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті позивачем судового збору за подання позову у сумі 111   278,07грн. та за подання апеляційної скарги у сумі 172   203,09грн. слід покласти на відповідача.
Позивачем також не було при поданні позову сплачено судовий збір за двома вимогами немайнового характеру (розірвання договорів) у сумі 3 524,00грн., що є підставою для стягнення зазначеної суми з відповідача до державного бюджету.  
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020р. у справі № 904/1598/18 - задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020р. у справі № 904/1598/18 - скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" - задовольнити частково. 
Розірвати договір поставки автомобіля № 0752623111 від 28.04.2017р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" та Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровськ-Авто" в особі філії «Автосалон Мерседес» Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто".
Розірвати договір поставки автомобіля № 0752623021 від 21.10.2016р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" та Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровськ-Авто" в особі філії «Автосалон Мерседес» Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто".
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" грошові кошти сплачені за автомобілі  у сумі 6   995   689,33 грн., збитки у сумі 423 352,15грн. та  судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 111   278,07грн.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" на користь державного бюджету України судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 3 524,00грн.
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" збитків у сумі 88   419,91грн. та різниці між вартістю автомобілів передбаченої договорами поставки та на момент подання позову у сумі 556   166,67грн. - відмовити.  
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровськ-Авто" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових металів" судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 172   203,09грн.
Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 05.10.2020 року.

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                           В.Ф. Мороз