ОКРЕМА ДУМКА

24 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  905/2852/16 

Колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у складі: Катеринчук Л.Й. - головуючий, Васьковський О.В., Жуков С.В. ухвалено постанову від 24.09.2020 по справі №  905/2852/16 якою задоволено частково касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "АВК"; постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 в частині розгляду кредиторських вимог Акціонерного товариства "Сбербанк", Публічного акціонерного товариства "Райффайзен банк Аваль" та Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський банк розвитку" у справі №905/2852/16 змінено, відмовивши у визнанні кредиторських вимог Акціонерного товариства "Сбербанк" на суму 8 255 103, 28 доларів США (що еквівалентно 214 729 781, 80 грн. по курсу НБУ на момент заявлення грошових вимог 16.11.2016) процентів за кредитом, відмовивши у визнанні кредиторських вимог Публічного акціонерного товариства "Райффайзен банк Аваль" на суму 1 661 340, 09 доларів США (що еквівалентно 43 020 845, 21 грн. по курсу НБУ на момент заявлення грошових вимог 21.11.2016) процентів за кредитом та відмовивши у визнанні кредиторських вимог Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський банк розвитку" на суму 5 843 117, 05 доларів США (що еквівалентно 150 467 474, 44 грн. по курсу НБУ на момент заявлення грошових вимог 15.11.2016) процентів за кредитними договорами; у решті спірних вимог постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 залишено без змін; викладено абзаци перший, другий, третій резолютивної частини ухвали Господарського суду Донецької області від 24.12.2019 щодо розгляду вимог кредиторів у такій редакції:
"Визнати вимоги кредиторів, що підлягають внесенню до реєстру вимог кредиторів Приватного акціонерного товариства "АВК" (код ЄДРПОУ 30482582), м. Маріуполь, Донецька область:
1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Русток" (код ЄДРПОУ 23420130), м. Донецьк на суму основного боргу - 1 467 043, 01 грн. (вимоги IV черги) та судовий збір - 13 780, 00 грн. (вимоги І черги);
2) Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (код ЄДРПОУ 09305480), м. Київ в особі філії - Дніпропетровське обласне управління на суму основного боргу 2 392, 00 грн. (вимоги IV черги) та судовий збір - 2 756, 00 грн. (вимоги І черги);
3) Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський банк розвитку" (код ЄДРПОУ 36470620), м. Київ на суму основного боргу 291 281 951, 02 грн. (вимоги IV черги) та судовий збір - 2 756, 00 грн. (вимоги І черги); 
4) Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (код ЄДРПОУ 14305909), м. Київ на суму основного боргу 356 742 699, 74 грн. (вимоги IV черги), судовий збір - 2 756, 00 грн. (вимоги І черги) та пеня на суму 0,78 грн. (вимоги VI черги). В іншій частині заявленої суми відмовити.
5) Публічного акціонерного товариства "Акціонерний промислово-інвестиційний банк України" (код ЄДРПОУ 00039002), м. Київ на суму основного боргу 1 343 172 078, 96 грн. (вимоги ІV черги) та судовий збір - 2 756, 00 грн. (вимоги І черги). В іншій частині заявленої суми відмовити.
6) Публічного акціонерного товариства "Сбербанк" (код ЄДРПОУ 25959784), м. Київ на суму основного боргу 1 191 121 926, 84 грн. (вимоги IV черги) та судовий збір - 2 756, 00 грн. (вимоги І черги). В іншій частині заявленої суми відмовити. 
Визнати такими, що підлягають внесенню до реєстру вимог кредиторів окремо вимоги кредиторів, що забезпечені заставою (іпотекою) майна боржника, а саме:
Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський банк розвитку" (код ЄДРПОУ 36470620), м. Київ на суму боргу 199 518 859, 64 грн.;
Акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (код ЄДРПОУ 14305909), м. Київ на суму боргу 42 496 876, 00 грн.;
Публічного акціонерного товариства "Акціонерний промислово-інвестиційний банк України" (код ЄДРПОУ 00039002), м. Київ на суму боргу - 489 303 453, 90 грн.;
Публічного акціонерного товариства "Сбербанк" (код ЄДРПОУ 25959784), м. Київ на суму боргу - 442 326 669, 35 грн.
Відмовити Акціонерному товариству "Укртрансгаз" (код ЄДРПОУ 30019801) м. Київ в особі Краматорського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії Управління магістральних газопроводів Харківтрансгаз (код ЄДРПОУ 25698645) м. Краматорськ у визнанні вимог на суму боргу 90 920, 54 грн.".
Мною, Суддею Касаційного господарського суду Жуковим С.В., при ухваленні зазначеної постанови, було висловлено окрему думку, суть якої полягає в наступному.
1. Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.10.2016 порушено провадження у справі №905/2852/16 про банкрутство ПрАТ "АВК".
2. Упродовж визначеного частиною першою статті 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі в тексті - Закон про банкрутство) строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ПрАТ "АВК" із заявами з вимогами до боржника звернулися такі кредитори:
- 15.11.2016 ПАТ "Всеукраїнський банк розвитку" з грошовими вимогами на суму 426 935 964, 55 грн. та на суму 211 928 465, 23 грн. забезпечених заставою майна боржника вимог;
- 16.11.2016 ПАТ "Сбербанк" з грошовими вимогами на суму 1 866 861 740, 89 грн.;
- 17.11.2016 ПАТ "Промінвестбанк" з грошовими вимогами на суму 2 211 045 553, 12 грн., з яких 489 303 453, 90 грн. забезпечені заставою майна боржника;
- 18.11.2016 ПАТ "Укртрансгаз" в особі Краматорського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів філії Управління магістральних газопроводів Харківтрансгаз з грошовими вимогами на суму 90 920, 54 грн. (з урахуванням уточнень);
- 21.11.2016 ПАТ Райффайзен Банк Аваль" з грошовими вимогами на суму 564 401 358, 57 грн., з яких 42 496 876 грн. забезпечені заставою майна боржника;
- 22.11.2016 ПАТ "Державний ощадний банк України" з грошовими вимогами на суму 5 148 грн.
3. Щодо кредиторських вимог ПАТ "Всеукраїнський банк розвитку"
4. Суди попередніх інстанцій встановили, що 19.02.2013 між ПАТ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ БАНК РОЗВИТКУ» та ПАТ «АВК» укладено кредитний договір №ККРОD.96142.003 від 19.02.2013 (Кредитний договір-1) з подальшими додатковими угодами №1 від 18.06.2013, №2 від 01.08.2013, №3 від 06.08.2013, №3.1 від 10.09.2013, №4 від 11.09.2013, №5 від 22.11.2013, №6 від 27.02.2014, №7 від 30.04.2014, №8 від 06.08.2014, №9 від 18.09.2014, №10 від 18.11.2014, №11 від 30.12.2014р.
5. Також попередні судові інстанції встановили, що 17.10.2013 між ПАТ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ БАНК РОЗВИТКУ» та ПАТ «АВК» укладено кредитний договір №ККРОD.96142.007 від 17.10.2013 (далі - Кредитний договір-2) з подальшими додатковими угодами №1 від 22.11.2013, №2 від 30.01.2014, №3 від 27.02.2014, №4 від 30.04.2014, №5 від 17.06.2014, №6 від 18.09.2014, №7 від 30.12.2014.
6. У справі №910/1238/17 Великою Палатою Верховного Суду чітко розмежовано поняття "проценти за правомірне користування чужими грошовими коштами" та "проценти за неправомірне користування боржником грошовими коштами", причому останні проценти кваліфіковано саме в якості плати боржника за прострочення виконання грошового зобов`язання, врегульованої частиною 2 статті 625 ЦК України.
7. Відповідно до частини 2 статті 625 ЦК України кредитний договір може встановлювати проценти за неправомірне користування боржником грошовими коштами як наслідок прострочення боржником виконання грошового зобов`язання, у зв`язку з чим такі проценти можуть бути стягнуті кредитодавцем й після спливу визначеного кредитним договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною 2 статті 1050 ЦК України.
8. Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до п. 6.2 Кредитного договору-1 та Кредитного договору-2 за порушення строків погашення заборгованості за користування кредитом банк нараховує позичальнику відсотки в розмірі 18% річних, що діяла у період порушення, від суми простроченої заборгованості за кожний день прострочення.
9. Наведена обставина про наявність у Кредитному договорі-1 та Кредитному договорі-2 умови про встановлення процентів за  неправомірне користування боржником грошовими коштами як наслідок прострочення боржником виконання грошового зобов`язання дозволяє стверджувати що такі проценти слід кваліфікувати саме в якості плати боржника за прострочення виконання грошового зобов`язання, що регулюється положеннями ч. 2 ст. 625 ЦК України.
10. Вказане узгоджується з висновками про застосування норм права, які викладені у постановах Великої Палати у складі Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №  910/1238/17, від 04.02.2020 у справі № 912/1120/16 та з висновками про застосування норм права, які викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2019 по справі № 5017/1987/2012.
11. Враховуючи наведене, не погоджуюся з висновком про те, що постанову апеляційного суду від 12.05.2020 в частині розгляду кредиторських вимог ПАТ "Всеукраїнський банк розвитку" слід змінити, відмовивши у визнанні кредиторських вимог ПАТ "Всеукраїнський банк розвитку" на суму 5 843 117, 05 доларів США (що еквівалентно 150 467 474, 44 грн. по курсу НБУ на момент заявлення спірних грошових вимог 15.11.2016). 
12. Вважаю, що рішення судів попередніх інстанцій в частині розгляду кредиторських вимог ПАТ "Всеукраїнський банк розвитку" слід залишити без змін.
13. Щодо кредиторських вимог ПАТ "Райффайзен банк Аваль" погоджуюся, що нараховані ПАТ "Райффайзен банк Аваль"   1 661 340, 09 доларів США процентів за користування ПрАТ "АВК" кредитним коштами за період з 24.09.2015 по 20.10.2016 в порядку, що застосовується для нарахування процентів за правомірне користування кредитом згідно зі статтями 1048, 1054 ЦК України, є необґрунтованим.
14. Щодо кредиторських вимог АТ "Сбербанк"
15. Суди попередніх інстанцій встановили наступні обставини:
- АТ "Сбербанк" звернувся до суду із заявою від 16.11.2016 вих.№13281/4/28-2 з кредиторськими вимогами до боржника, в якій просив суд визнати кредиторські вимоги на загальну суму 1 718 754 147,92 грн, з яких: 2756,00 грн. - судовий збір за подання заяви до суду (вимоги першої черги реєстру вимог кредиторів), 1 276 541 386,20 грн. - кредит, проценти та комісія, в т.ч. третейський збір в сумі 25500,00 грн. (вимоги четвертої черги реєстру вимог кредиторів) та 442 210 005,72грн. вимоги, що забезпечені заставою майна боржника (вимоги, що підлягають включенню до реєстру вимог кредиторів окремо).
- В уточненнях до заяви від 17.11.2016 вих.№13410/4/28-2 банк, у зв`язку із помилковим зазначенням офіційного курсу гривні до долара станом на 16.11.2016 (23,948086 замість 26,011762) просить вважати вірним в прохальній частині наступний розмір вимог: загальна сума: 1 866 861 740,89 грн., з яких:   2756,00грн. - судовий збір за подання заяви до суду (вимоги першої черги реєстру вимог кредиторів), 1 424 648 979,17 грн. - кредит, проценти та комісія, в т.ч. третейський збір в сумі 25500,00грн. (вимоги четвертої черги реєстру вимог кредиторів) та 442 210 005,72 грн. вимоги, що забезпечені заставою майна боржника (вимоги, що підлягають включенню до реєстру вимог кредиторів окремо).
- В обґрунтування заявлених вимог банк посилається на укладений з боржником договір про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО, зі змінами і доповненнями, повідомлення-вимогу №820/5/282 від 01.02.2016 на іпотечний договір від 27.11.2011 та договір застави від 16.10.2009.
16. Судом першої інстанції встановлено, що 15.10.2009 між АТ «Сбербанк» (банк) та ПрАТ «АВК» (позичальник, боржника) було укладено договір про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО (далі Кредитний договір), відповідно до умов якого позичальнику було відкрито відновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті (доларах США). В подальшому між банком і боржником укладалися додаткові договори до договору про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.2009 у кількості 208-ми.
17. В оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що згідно висновку експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №5122/5640 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи по матеріалам господарської справи №905/2852/16 від 28.10.2019 на поставлені судом питання надані наступні відповіді:
1) Чи відповідає матеріалам справи розрахунок заборгованості ПрАТ "АВК" перед ПАТ "Сбербанк" (по сплаті процентів за кредит та погашення основної суми боргу, комісії) умовам Договору про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.09 зі змінами та доповненнями та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором? Якщо ні, то яка загальна сума заборгованості ПрАТ "АВК" за Договором про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.09 станом на дату подання ПАТ "Сбербанк" заяви з грошовими вимогам до боржника у справі №905/2852/16 у валюті кредиту та у гривневому еквіваленті?
Загальна сума заборгованості ПрАТ «АВК» за договором про відкриття кредитної лінії №04/В/099/22/ЮО від 15.10.2009, зі змінами та доповненнями, станом на дату подання ПАТ «Сбербанк» заяви з кредиторськими вимогами до боржника у справі №905/2852/16 в розмірі 71 768 820,77 дол.США (еквівалент 1 866 833 484,89грн,) нормативно та документально підтверджується частково, в розмірі 64 630 283,44 дол. США (еквівалент 1 681 147 550,83 грн. за курсом 100 дол. США = 2601,1762 станом на 16.11.2016).
2) Чи відповідає метод нарахування ПАТ "Сбербанк" процентів за Договором про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.2009 умовам кредитного договору?
Метод нарахування ПАТ «Сбербанк» процентів за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.09р., зі змінами та доповненнями, в тому числі Додатковим договором №10 від 14.019.12 укладеним між ПАТ «Сбербанк» (банком) та ПрАТ «АВК», відповідає умовам кредитного договору та додаткових договорів до нього.
Матеріали справи свідчать про те, що АТ «Сбербанк» застосовано до боржника штрафний розмір процентної ставки у розмірі 6% шляхом збільшення Маржі банку, яка заперечується боржником з посиланням на відсутність підстав для їх нарахування та відсутність жодних, доданих до заяви з кредиторськими вимогами, доказів повідомлення боржника за 15 календарних днів про новий розмір процентної стави із вказівкою на невиконані зобов`язання.
Як вбачається із матеріалів справи, АТ «Сбербанк»:
1) листом за вих.№335/5/53 від 02.07.2015 повідомило боржника про порушення п.7.1.1. кредитного договору в частині надання в строк не пізніше 01.07.2015 аудиторського висновку, у зв`язку з чим процентна ставка за користування кредитом починаючи з 21.07.2015 збільшується на 2% на підставі п.6.6 договору.
2) листом   за вих.№399/5/53 від 30.07.2015 повідомив боржника,   що за порушення умов додатку №1 до додаткового договору №11 від 26.12.2012 до кредитного договору в частині в зобов`язання проводити щомісячно виручку від реалізації продукції (послуг) на рахунки, що відкритті в ПАТ «Сбербанк» у сумі прямо пропорційно кредитній заборгованості в банку з прийнятним допуском в розмірі 5% від суми оборотів, та невиконанням цієї умови станом на 30.07.2015 процентна ставка збільшується на 2%, на підставі п.6.6 договору.
3) листом за вих.№407/5/53 від 05.08.2015 повідомлено про порушення п.3.15 кредитного договору в частині надання в строк не пізніше 01.08.2015 нових правовстановлюючих документів на об`єкт нерухомості за адресою: м.Донецьк, вул.1-а Олександрівська, 9 «д» і забезпечення надання банку документів, підтверджуючих реєстрацію (зміни до реєстрації) права власності на вищезазначений об`єкт, у зв`язку з проведенням реконструкції будівлі компресорної літ.Л-1 в ділянку по виробництву печива, а також внесення змін до іпотечного договору та процентна ставка збільшується на 2%, на підставі п.6.6 договору.
Про відповідні порушення боржника повідомлено за 15 календарних днів до дати, з якої відповідна ставка буде застосована, що підтверджується чеками, які додані до листів.
18. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно п.6.6 кредитного договору в редакції додаткового договору №207 від 27.02.15р. у випадку порушення позичальником будь-якого із своїх зобов`язань, передбачених цим договором розмір діючої Маржі банку, починаючи з 20-го (двадцятого) календарного дня від дня настання такого випадку, встановлюється в новому розмірі, а саме в розмірі збільшеному на 2 (два) процентних пункти, а діюча процентна ставка, починаючи з зазначеного дня, встановлюється в новому розмірі, а саме: перераховується відповідно до формули, зазначеної у п.1.3 цього договору, з використанням розміру Маржі банку, встановленого цим пунктом договору.
19. Вважаю, що наявність обставин, які встановлені судами попередніх інстанцій, про те, що АТ «Сбербанк» застосовано до боржника штрафний розмір процентної ставки, а також беручи до уваги, що відповідно до частини 2 статті 625 ЦК України кредитний договір може встановлювати проценти за неправомірне користування боржником грошовими коштами як наслідок прострочення боржником виконання грошового зобов`язання є свідченням вірності висновку судів попередніх інстанцій про те, що доводи ПрАТ «АВК» щодо невірного періоду розрахунку банком ставки LIBOR 3M та неправильного застосування штрафного розміру процентної ставки, що вплинуло на визначення Маржі Банку та загальну процентну ставку, є помилковими та спростовуються матеріалами справи.
20. Окрім того, вказівка судом касаційної інстанції на те, що:
- представник боржника адвокат Дубовський П.В. 28.11.2019 направив на електронну адресу місцевого суду підписаний його електронним цифровим підписом контррозрахунок заборгованості процентів за кредитним договором від 15.10.2009, укладеним з АТ "Сбербанк", станом на 12.02.2016 (останній день строку погашення ПрАТ "АВК" кредитної заборгованості згідно з вимогою банку від 01.02.2016 (том 23, а.с. 46-47). Зазначений контррозрахунок не було спростовано АТ "Сбербанк" іншими доказами відповідно до поданого боржником розрахунку;
- АТ "Сбербанк" не надало господарському суду розрахунку процентів  за кредитом з урахуванням зміни банком строку дії кредитного договору від 15.10.2009 пред`явленням 02.02.2016 вимоги про дострокове погашення кредитної заборгованості  до 12.02.2016 та не спростувало контррозрахунку, наданого боржником,
на мою думку є свідченням суперечності наведених доказів судом касаційної інстанції висновку експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №5122/5640 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи по матеріалам господарської справи №905/2852/16 від 28.10.2019.
21. У постанові Касаційного господарського суду від 10.06.2020 по справі №  903/191/19  вказано, що якщо в Договорі передбачена можливість нарахування процентів за неправомірне користування кредитом, то висновок про відмову у визнанні відсотків за користування кредитом за період після пред`явлення вимоги про дострокове повернення кредиту, суперечить висновкам про застосування норм права, який викладений у п. 50 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2019 по справі № 5017/1987/2012, відповідно до якого Банк не позбавляється права на отримання належних йому процентів за неправомірне користування кредитом, нарахованих за підвищеною ставкою на підставі кредитного договору у зв`язку з простроченням виконання позичальником грошового зобов`язання, оскільки ці проценти охоплюються диспозицією норми частини 2 статті 625 ЦК України.
22. Вважаю, що у даному випадку суду касаційної інстанції не слід при наявності:
- встановлених обставин судами попередніх інстанцій про те, що згідно п.6.6 кредитного договору в редакції додаткового договору №207 від 27.02.15 у випадку порушення позичальником будь-якого із своїх зобов`язань, передбачених цим договором розмір діючої Маржі банку встановлюється в новому розмірі, а саме в розмірі збільшеному на 2 (два) процентних пункти, а діюча процентна ставка, починаючи з зазначеного дня, встановлюється в новому розмірі;
-  встановлених обставин про те, що висновок експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №5122/5640 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи по матеріалам господарської справи №905/2852/16 від 28.10.19 в частині надання відповіді на друге питання, де зазначено, що " Метод нарахування ПАТ «Сбербанк» процентів за договором про відкриття кредитної лінії №04-В/09/22/ЮО від 15.10.09, зі змінами та доповненнями, в тому числі Додатковим договором №10 від 14.019.12 укладеним між ПАТ «Сбербанк» (банком) та ПрАТ «АВК», відповідає умовам кредитного договору та додаткових договорів до нього.",
вказувати про те що слід прийняти до уваги як такий, що не заперечувався АТ "Сбербанк" на предмет його арифметичної правильності поданий ПрАТ «АВК» контррозрахунок  заборгованості процентів за кредитним договором від 15.10.2009, укладеним з АТ "Сбербанк", станом на 12.02.2016 (останній день строку погашення ПрАТ "АВК" кредитної заборгованості згідно з вимогою банку від 01.02.2016).
23. У даному випадку, на моє переконання, при наявності суперечності доказів слід, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України, направити справу № 905/2852/16 на новий розгляд у частині розгляду кредиторських вимог АТ «Сбербанк».
24. Також встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи свідчать, що зміна оскаржуваної постанови апеляційного суду від 12.05.2020 в частині розгляду кредиторських вимог АТ "Сбербанк" по процентах за кредитним договором та відмова у визнанні нарахованих банком процентів на загальну суму 8 255 103, 28 (5 419 970, 07 + 2 835 133, 21) доларів США, суперечить висновкам про застосування норм права, які викладені у постанові Касаційного господарського суду від 10.06.2020 по справі №  903/191/19.
25. За таких обставин, вважаю, що справу № 905/2852/16 в частині кредиторських вимог АТ "Сбербанк" слід відправити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суддя Верховного Суду                                                            С.В. Жуков