Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/266/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Шаєнко Ю. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2020 року                                                         м. Кропивницький
Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника-адвоката Пільгуй О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2020 року в справі про притягнення:
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
громадянина України, приватного підприємця, проживаючого за 
адресою: АДРЕСА_1 , 

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, - 
ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 поставлено за провину, порушення вимог п.2.5 ПДР України, яке виразилось у тому, що він 21 березня 2020 року приблизно 02.50 год., керував автомобілем « Рено Логан» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Літвінова, неподалік буд. № 19 з ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота та нечітка мова) і в присутності свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Постановою судді Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2020 року, ОСОБА_1 , який за висновком суду не з`явився в судове засідання без поважних причин, визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. 
Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення повністю підтверджується наявними у справі письмовими доказами. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову судді районного суду як незаконну та необгрунтовану, а провадження у справі закрити, за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З посиланням на практику Конституційного суду України, яка викладена у Рішеннях від 22 грудня 2010року та 23 грудня 2005 року щодо презумпції невинуватості, належності та допустимості доказів, а також ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ОСОБА_1 стверджує про порушення його права на захист та справедливий суд, яке виразилось у тому що, суддя незважаючи на його клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку з об`єктивним причинами, розглянув справу за його відсутністю, тим самим позбавив його законного права дати відповідні пояснення, представити суду докази та спростувати обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
ОСОБА_1 вважає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, оскільки він транспортним засобом не керував, що може підтвердити свідок ОСОБА_1 , а рішенні суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, обов`язок доказування покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав повністю, просив суд її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі.
Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, представник Петрівського відділення поліції в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. 
З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , показання свідка ОСОБА_1 , а також дослідивши наявні у справі письмові докази, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав. 
Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
  Як вбачається з матеріалів, справа про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, не зважаючи на клопотання про відкладення, розглянута без його участі, що призвело до порушення права  ОСОБА_1   на захист та обмежено доступ до справедливого правосуддя.
Таким чином, права  ОСОБА_1 ( ст.268 КУпАП ) порушені, строки на апеляційне оскарження постанови суду від 15 червня 2020 року пропущені  ОСОБА_1 з незалежних від нього, об`єктивних причин.
В контексті застосування на практиці ст. 55 Конституції України про вільний доступ кожного до правосуддя для захисту своїх прав і свобод, а також положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови ОСОБА_1 слід поновити. 
При таких істотних порушеннях норм процесуального права, постанову судді районного суду про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КупАП не можна вважати законною та обґрунтованою.
Крім того, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Згідно положень ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. 
Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Однак, дані вимоги закону, під час розгляду цієї справи, судом не дотримані.
Згідно диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане адміністративне правопорушення настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження, відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.
За змістом положень ст. 266 КУпАП, огляд водія  на стан алкогольного,  наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування  під  впливом  лікарських препаратів,   що  знижують   його  увагу  та  швидкість  реакції, проводиться   з   використанням   спеціальних   технічних  засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції  1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп`яніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоров`я.
Працівники поліції при встановленні порушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення повинні неухильно дотримуватись Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України "Про національну поліцію", інструкцію (затвердженої Наказом МВС України 07 листопада 2015 року N 1395, зареєстрованої в МЮ України 10 листопада 2015 р. за N 1408/27853) з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, в якій в розділі IX викладені особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Переглядом наявного у справі відеозапису, на який послався суддя районного суду, як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, апеляційний суд встановив. 
На відео зафіксовано, як 21 березня 2020 року приблизно 02.50 год. до припаркованого на узбіччі дороги автомобіля «Рено» під`їжджає автомобіль поліції, ведеться відеоспостереження, автомобіль не рухається. 
Працівники поліції пропонують ОСОБА_1 пред`явити посвідчення водія та технічний паспорт на автомобіль,  ОСОБА_1    в свою чергу оспорює законність дій працівників поліції, які його не зупиняли, вказує, що він автомобілем не керував, поводить себе спокійно, врівноважено, висловлює свою позицію, з автомобіля не виходить.
З усіх обставин, які зафіксовано на відео вбачається, що факт керування  ОСОБА_1 автомобілем, працівниками поліції в автоматичному режимі або іншим законним способом не зафіксований, не зазначено технічних характеристик засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис, що прикріплений до файлів з нагрудних камер працівників поліції та збережений на диску.
Фактично, ОСОБА_1 був затриманий працівниками поліції у припаркованому до узбіччя дороги автомобілі, який не рухався, процедура проходження огляду за участю свідків взагалі не зафіксована, пояснення свідків до протоколу, який оформлений лише 09 квітня 2020 року, тобто через 20 днів після пригоди, не долучені.
Більш того, у протоколі не вказано від проходження якого огляду на стан сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу DRAGER Alcotest або у медичному закладі відмовляється ОСОБА_1 .
За відсутністю у матеріалах справи пояснень свідків, визначити від якого саме виду огляду відмовився ОСОБА_1 та які саме дії він вчиняв щодо ухилення від такого огляду, неможливо.    
Під час перегляду справи, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 свою позицію обґрунтовував тим, що він не повинен був виконувати незаконні вимоги працівників поліції, оскільки транспортним засобом не керував.
.
Версія працівників поліції про те, що 21 березня 2020 року приблизно 02.50 год. ОСОБА_1 керував автомобілем по вул. Літвінова з ознаками алкогольного сп`яніння, спростовується показаннями свідка  ОСОБА_1 , який  будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання ( ст.384 КК України) пояснив, що саме він керував автомобілем і після словесної сварки, залишив  ОСОБА_1 в автомобілі, а сам пішов до дому.
Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_1 і повідомив, що у нього проблеми з поліцією, повернувшись на місце зупинки він пояснив, що він був за кермом автомобіля, однак його показання ніхто не приймав до уваги.
Крім того, свідок підтвердив, що підпис, який відображений у протоколі від 09 квітня 2020 не його, що 21 березня 2020 року, на місці події, крім нього, його брата ОСОБА_1 та працівників поліції більше нікого не було.
Наведені обставини дозволяють зробити висновок про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не містять  в собі належних та допустимих доказів, які б підтверджували його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому посилання в оскаржуваній постанові на протокол про адміністративне правопорушення та пояснення свідків не є підставою для визнання цієї постанови законною та обґрунтованою.
Крім того, апеляційний суд відмічає, що порядок проведення огляду водіїв на стан сп`яніння детально врегульований Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858.
Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.
Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17) 
Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського не є безперервним, інформація про технічні характеристики пристрою за допомогою якого було зафіксовано факт відмови  ОСОБА_1 , у матеріалах відсутня, то стверджувати, що  ОСОБА_1  до приїзду працівників поліції керував автомобілем та зобов`язаний був на вимогу пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння - підстав не має.
Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Згідно з ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. 
Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. 
17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції. 
Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»). 
Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України. 
Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Апеляційний суд констатує, що визначальним в цій справі є очевидний факт недотримання працівниками поліції вимог Закону ( ст.ст. 245, 251, 254 та 266 КУпАП) направлення в суд матеріалів, які зібрані з порушеннями процесуальних вимог, у тому числі без пояснень свідків. 
Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу

Керуючись ст.ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2020 року про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                                                                Д. Л. Іванов