ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" вересня 2020 р.           Справа№ 910/12876/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Коробенка Г.П. 
 
при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Метенко Т.І. за довіреністю від 01.06.20;
від відповідача: Бабій В.В. за ордером від 18.03.20;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 (повний текст складено 27.02.2020) 
у справі №910/12876/19 (суддя Селівон А.М.) 
за позовом Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна"
про стягнення 4 346 226,28 грн,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2019 року Приватне акціонерне товариство "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна" (далі - відповідач), у якому просило суд стягнути з відповідача 4346226,28 грн, у тому числі: 2 193 860,43 грн авансового платежу, 548118,01грн пені, 534 749,28 грн - 10% штрафу за порушення строків надання послуг на строк понад 10 днів, 1 069 498,56 грн - 20% штрафу за порушення строків надання послуг на строк понад 30 днів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами був укладений договір від 09.11.2017 №IWK17028NIT, відповідно до умов якого відповідач повинен  був надати послуги з налаштування, здійснення модифікацій та провадження програмного продукту, надання яких повинно здійснюватись трьома етапами, однак в порушення умов договору відповідач послуги не надав, а тому повинен повернути суму авансового платежу та сплатити штрафні санкції за невиконання етапу 1 та етапу 2.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що ним було надано послуги на загальну суму 2 193 860,43 грн, тому відсутні підстави для повернення авансового платежу; нарахування штрафних санкцій повинно проводитись в цілому за прострочення по договору, а не окремо по кожному етапу; нарахування двох штрафів суперечить положенням ст.61 Конституції України; розмір неустойки має бути зменшений судом на 68%, оскільки відповідачем виконано зобов`язання на 68% від орієнтовної вартості послуг по договору,  а прострочення виконання відбулось внаслідок очікування фактичного розгляду позивачем Тестових сценаріїв і надання погодження або зауважень щодо них, що позбавило відповідача можливості перейти до подальшого виконання договору.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 січня 2020 року позов задоволено частково.
З Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна" стягнуто на користь Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння"  548 118,01 грн. пені, 534 749,28 грн. 10% штрафу, 1069498,56 грн. 20% штрафу та 32 385,49 грн. судового збору. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна"  звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки стягнувши штраф у розмірі 10% та штраф у розмірі 20% по кожному з двох етапів відповідача було двічі притягнуто до цивільної відповідальності за одне й теж саме правопорушення, що є порушенням ст. 61 Конституції України та умов договору; умовами договору передбачена відповідальність за порушення строків надання послуг в цілому по договору, а не за порушення строків кожного з етапу надання послуг, тому пеня і штраф не повинні нараховуватись окремо на кожний етап; у відзиві на позов містилось клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій, з врахуванням ступеню виконання зобов`язання (68%), а позивачем не доведено завдання йому збитків, тому суд мав право зменшити штрафні санкції.
Позивачем було подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що одночасне нарахування пені і штрафу не суперечить ст.61 Конституції України та відповідає принципу свободи договору;  умовами договору, в редакції додаткової угоди №2, чітко визначено умови застосування штрафних санкцій у розрізі кожного етапу послуг окремо, за виключенням етапу 3, а матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем строків надання послуг по етапу 1 та по етапу 2, тому пеня і штрафи нараховані за порушення строків виконання кожного етапу; за результатами виконання договору позивач очікував отримати програмне рішення, яке б дозволяло користуватись ним, однак відповідач не виконав повністю жоден з етапів, витрачено значний період часу та сплачені кошти, однак очікуваного результату позивач не отримав і змушений звертатись до іншої організації для надання аналогічних послуг, тому суд обґрунтовано відмовив у зменшенні розміру штрафних санкцій.
Відповідач, у відзиві на відзив, вказує, що він заперечує можливість одночасного стягнення двох неустойок (штраф 10% та 20%) за одне правопорушення, а не можливість одночасного стягнення штрафу і пені; у рішенні суд не навів обґрунтування стягнення санкцій окремо по кожному етапу, а договір не виділяє в якості окремих послуг роботи, що включені до різних етапів; за умовами договору відповідач не створював чогось нового, а лише налаштовував існуюче у позивача програмне забезпечення, а наявні у справі акти підтверджують, що позивач отримав можливість ним користуватись в частині окремих налаштованих бізнес-процесів, і позивач, у разі потреби, може залучити інших виконавців для налаштування лише в частині, яка не була виконана відповідачем.
Також відповідачем була подана заява, у якій він вказав, що оскільки розгляд справи апеляційним господарським судом не завершено, неможливо остаточно визначити розмір судових витрат, тому він надасть докази сплати судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення судового рішення.
Відповідно до ст. 216 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 21 липня по 22 вересня 2020 року.
У додаткових поясненнях від 14.09.2020 відповідач вказує, що згідно правових позицій Верховного Суду (постанова від 03.10.2019 у справі №904/4285/18) прийняття рішення про зменшення розміру неустойки не залежить від подання стороною у справі відповідної заяви або клопотання; також у поясненнях наведено варіанти розрахунку зменшення розміру неустойки в залежності від розміру задоволених штрафних санкцій.
Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі та просив її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши пояснення  представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 09 листопада 2017 року між Приватним акціонерним товариством "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна", як виконавцем, було укладено Договір №IWK17028NIT (далі - Договір), за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання з надання послуг, а замовник зобов`язаний прийняти і оплатити належним чином надані послуги до Договору (том 1 а.с.19-22).
Згідно визначень, що містяться у розділі 1 Договору,  "послугами" за договором є - надання послуг з налаштування, здійснення модифікацій до програмного продукту у відповідності із вимогами замовника та впровадження програмного продукту (програмне забезпечення Microsoft Dynamics NAV 2017) з необхідними модифікаціями як цілісного комплексу функціонуючих бізнес-процесів).
Розділами 2-4, 8,10 Договору сторони узгодили предмет Договору, вартість послуг та порядок розрахунків, порядок приймання-передачі наданих послуг, строк дії договору та умови його розірвання, відповідальність сторін тощо.
Так, умовами пункту 3.1 Договору визначено, що орієнтована вартість послуг, що повинні бути надані виконавцем по Договору, складає гривневий еквівалент 100 380,00 доларів США (без ПДВ), що на дату підписання Договору складає 2 673 746,38 грн. без ПДВ.
Фактична вартість наданих послуг визначається на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі етапу наданих послуг у порядку, визначеному розділом 4 Договору. При цьому, сторони погодили, що зміна вартості послуг загалом не може перевищувати 15% від орієнтованої вартості послуг, визначеної у пункті 3.1 Договору (п. 3.2 Договору).
Пунктом 3.4 Договору сторони узгодили, що оплата послуг здійснюється згідно виставлених виконавцем рахунків у відповідності з планом надання послуг, що наведений у додатку № 1 до Договору на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі етапу наданих послуг. Виконавець готує рахунки на оплату та акт приймання-передачі етапу наданих послуг по факту закінчення етапу надання послуг, результатом яких є завершений та готовий для використання один або декілька бізнес-процесів, що наведені у додатку №1.
Вартість послуг визначається за курсом гривні до долара США, встановленого Національним банком України на дату підписання акта приймання-передачі етапу наданих послуг (п. 3.6 Договору).
За умовами пункту 3.7 Договору до початку надання послуг за цим Договором замовник має сплатити авансовий платіж у розмірі гривневого еквівалента 30 114,00 доларів США (без ПДВ). Оплата здійснюється на підставі рахунку на оплату у гривнях за курсом гривні до долара США, встановленого Національним банком України на дату виставленого рахунку. 
Наступні платежі здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі етапів наданих послуг згідно рахунків на оплату, виставляються виконавцем відповідно до прийнятих замовником послуг згідно рахунків на оплату, які виставляються виконавцем відповідно до прийнятих замовником послуг. Рахунки підлягають оплаті протягом 5 (п`яти) банківських днів від дати отримання замовником відповідного рахунку (п. 3.8 Договору). 
Перший рахунок на оплату після авансового платежу, що здійснюється згідно з пунктом 3.7 Договору, має бути виставлений, коли загальна сума наданих послуг згідно затверджених актів приймання-передачі етапів наданих послуг перевищить розмір авансового платежу. Сума, вказана у цьому рахунку, буде дорівнювати різниці між розміром авансового платежу і сумою затверджених прийнятих актів приймання-передачі етапів наданих послуг (п.3.9 Договору). 
При цьому, сторони погодили, що офіційний курс НБУ української гривні до долара США на дату укладання цього Договору становить 26,636246 грн за 1 долар США (п. 3.13 Договору).
За умовами пункту 8.1 Договору сторони визначили, що Договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його підписання та скріплення печатками обох сторін і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань відповідно до умов цього Договору.
Якщо інше не передбачено цим Договором або чинним законодавством України, зміни у цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору. Зміни у цей Договір набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, цьому Договорі або у чинному законодавстві України (п.п. 8.2, 8.3 Договору).
Додатком №1 до Договору є План надання послуг з очікуваною тривалістю і вартістю, відповідно до якого: дата початку - 11.12.2017, дата закінчення - 05.09.2018, вартість - 100 380,00 доларів США (том 1 а.с.23-30).
На виконання умов договору позивач передав, а відповідач прийняв пакет документів, в яких зазначається перелік модифікацій та вимог замовника до програмного продукту, що підтверджується актом приймання-передачі документів від 14 листопада 2017 року (том 1 а.с.32-36).
На підставі рахунку від 04.12.2017 позивач платіжним дорученням від 06.12.2017 №7068 позивач перерахував відповідачу 977 656,55 грн авансового платежу (том 1 а.с.56, 60).
20 серпня 2018 року сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору, у якій вони виклали у новій редакції пункт 2.3 Договору, визначивши строк надання послуг зазначений у додатку № 1 до Договору "План надання послуг" (етап № 1 - до 30.11.2018, етап № 2 - до 25.03.2019) (том 1 а.с.37-45).
Також сторонами було викладено у новій редакції Додаток №1 до Договору "План надання послуг" , згідно якої: 1-й етап: дата початку - 13.12.2017, дата закінчення - 30.11.2018, вартість - 93 315,00 доларів США;2-й етап: дата початку - 06.06.2018, дата закінчення - 25.03.2019, вартість - 7065,00 доларів США.
10 вересня 2018 року сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору, у якій вони дійшли згоди щодо збільшення обсягу надання послуг по Договору та визначили, що строк надання послуг зазначений у додатку № 1 до Договору "План надання послуг" (етап № 1 - до 30.11.2018, етап № 2 - до 25.03.2019, етап № 3 - до 28.11.2018) (том 1 а.с.46-55).
Також сторонами було викладено у новій редакції Додаток №1 до Договору "План надання послуг" , згідно якої: 1-й етап: дата початку - 13.12.2017, дата закінчення - 30.11.2018, вартість - 93 315,00 доларів США; 2-й етап: дата початку - 06.06.2018, дата закінчення - 25.03.2019, вартість - 7065,00 доларів США; 3-й етап: дата початку - 24.09.2017, дата закінчення - 28.11.2017, вартість - 18 2016,95 доларів США.
Окрім цього, сторони доповнили Договір пунктом 10.8 в наступній редакції: "п. 10.8. Положення пунктів 10.5, 10.5.1, 10.5.2, 10.6 Договору не застосовуються до надання послуг згідно Етапу 3 Додатку № 1 до Договору".
Платіжними дорученнями від 25.10.2018 на суму 24166,26 грн, від 11.12.2018 на суму 328226,48 грн та від 20.12.2018 на суму 646311,14 грн, на підставі рахунків-фактур від 19.10.2018, від 04.12.2018 та від 11.12.2018, позивач сплатив відповідачу грошові кошти в загальній сумі 1  216  203,88 грн  з призначенням "Налаштування та здійснення модифікацій"  (том 1 а.с.57-63).
Отже, на виконання умов Договору позивачем було сплачено відповідачу грошові кошти в загальній сумі 2 193 860,43 грн.
20 березня 2019 року позивач направив відповідачу лист за вих. №52/13-03/19, у якому вказав, що станом на 20.03.2019 прострочено надання послуг за етапом №1 на 110 днів та за етапом №3 на 112 днів, тому вимагає надати послуги за етапом №1, етапом №2 та етапом №3 в строк не пізніше 25.03.2019 та оформити надання послуг актами приймання-передачі послуг у відповідності до п.4 Договору (том 1 а.с.64).
Відповідач у відповіді від 11.04.2019 на вказаний лист вказав, що роботи по етапу №1 та етапу №3 не виконані, оскільки замовником не виконано тестування окремих Тестових сценаріїв та надано погодження або зауважень. Щодо робіт по етапу №2, то ним була підготовлена нова версія Плану надання послуг (том 1 а.с.65).
10 травня 2019 року позивач звернувся до відповідача з повідомленням-вимогою, у якій вказав, що станом на 10.05.2019 порушення строків надання послуг складає: по етапу №1 - 160 календарних днів, по етапу №2 - 46 календарних днів та по етапу №3 - 158 календарних днів, тому  повідомив з посиланням на ст. 612 ЦК України, про відмову від прийняття послуг у зв`язку з простроченням виконавцем виконання зобов`язань за Договором, відсутність зобов`язань замовника з оплати не прийнятих результатів послуг та вимагав від останнього сплатити на його користь згідно п.п.10.5.1-10.5.3 пеню та штрафи від вартості послуг (том 1 а.с.66).
Відповідач у відповіді від 24.05.2019 на повідомлення-вимогу повідомив, що ним було направлено ряд тестових сценаріїв, проте, замовником не були вчинені дії, визначені пунктом 4.7 Договору щодо зобов`язання ключових користувачів замовника протягом 3-х робочих днів протестувати надані документи, погодити їх або надати зауваження. Зазначене, за твердженням виконавця, унеможливило продовження останнім виконання зобов`язання щодо надання послуг, оскільки відсутнє будь-яке підтвердження наявності необхідних модифікацій за налаштованими бізнес-процесами у замовника, відповідно неможливо встановити подальші налаштування, модифікації та впровадити елементи програмного продукту, що у свою чергу залежать від налагодженого функціонування попередніх бізнес-процесів. 
Враховуючи вищевикладене та посилаючись на положення пункту 2.3.1 Договору, відповідно до якого строк надання послуг пропорційно збільшується на строк порушення замовником вимог пункту 4.7 Договору, виконавець зазначав про відсутність факту порушення строку надання послуг та підстав у замовника для відмови від прийняття послуг, в зв`язку з чим відмовив в задоволенні вимог замовника щодо сплати виконавцем штрафних санкцій за прострочення виконання договірних зобов`язань (том 1 а.с.67-68). 
У подальшому, 06 вересня 2019 року, позивач направив відповідачу повідомлення-вимогу, у якому повторно повідомив відповідача про порушення строків надання послуг (по етапу № 1 - 160 календарних днів, по етапу № 2 - 45 календарних днів) та не надання послуг по етапам №№ 1-3, що підтверджується відсутністю актів приймання-передачі послуг за відповідними етапами, та з урахуванням зазначеного, посилаючись на пункти 10.5.1, 10.5.2, 10.5.3 Договору вимагав сплатити на користь замовника пеню та штрафи відповідно до наведеного у вимозі розрахунку (том 1 а.с.69-70).
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив суд стягнути 2 193 860,43 грн авансового платежу (п.10.6 Договору), 548 118,01 грн пені (п.10.5.1 Договору), 534 749,28 грн - 10% штрафу за порушення строків надання послуг на строк понад 10 днів (п.10.5.2 Договору), 1069 498,56 грн - 20% штрафу за порушення строків надання послуг на строк понад 30 днів (п.10.6 Договору).
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що ним було надано послуги на загальну суму 2 193 860,43 грн, тому відсутні підстави для повернення авансового платежу. Також заперечував проти нарахування штрафних санкцій, посилаючись на те, що вони повинні нараховуватись в цілому за прострочення по договору, а не окремо по кожному етапу; нарахування двох штрафів суперечить положенням ст.61 Конституції України; розмір неустойки має бути зменшено судом на 68%, оскільки відповідачем виконано зобов`язання на 68% від орієнтовної вартості послуг по договору, а прострочення виконання відбулось внаслідок очікування фактичного розгляду позивачем Тестових сценаріїв і надання погодження або зауважень щодо них, що позбавило відповідача можливості перейти до подальшого виконання договору.
На підтвердження часткового надання послуг за договором відповідачем були надані акти надання послуг, які підписані представниками позивача і відповідача, та згідно яких виконавець надав, а замовник прийняв послуги на загальну суму 2 193 860,43 грн, що співпадає з сумою сплачених  позивачем коштів (том 1 а.с.103-125). 
Також відповідачем надано титульні сторінки тестових сценаріїв в частині послуг за етапом №1, а саме, передбаченими пунктом 1.2.1 "Облік грошових коштів", пунктом 1.2.2 "Казначейство", пунктом 1.2.3 "Попередні налаштування системи", пунктом 1.2.4 "Розрахунок з підзвітними особами" та пунктом 1.2.6 "Облік необоротних активів" етапу № 1 згідно з додатком № 1 "План надання послуг", які за його доводами не погоджені позивачем, що перешкоджало подальшому наданню послуг (том 1 а.с.126-130).
За наслідками розгляду спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги про стягнення 2 193 860,43 грн авансового платежу не підлягають задоволенню, оскільки за умовами п.10.6 Договору поверненню підлягає сума авансу, що дорівнює різниці між сумою авансового платежу та сумою підписаних сторонами Актів приймання-передачі етапу наданих послуг, а згідно наявних у справі доказів відповідач фактично надав послуги загальною вартістю 2 193 860,43 грн і вказані послуги прийняті позивачем без зауважень. Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій в загальній сумі 2  152  365,85 грн (пені та штрафу), то суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх доведеності і обґрунтованості. Також суд першої інстанції прийшов до висновку щодо відсутності підстав для зменшення штрафних санкцій.
Відповідач оскаржує рішення суду першої інстанції виключно в частині задоволення позовних вимог про стягнення штрафних санкцій (пені та штрафу).
Частинами 1, 2 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з ч.4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині відмовлення у задоволенні позовних вимог про стягнення 2193860,43 грн авансового платежу, апеляційний господарський суд  встановив, що судом першої інстанції норми процесуального права не порушені, а норми матеріального права застосовані правильно, тому відсутні підстави для скасування чи зміни судового рішення в цій частині.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, апеляційний господарський суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки між сторонами у даній справі виникли на підставі договору від 09 листопада 2017 року №IWK17028NIT, який, як вірно визначив суд першої інстанції, за правовою природою є господарським договором підряду, оскільки він містить зобов`язання як з виконання роботи, так і з передачі її майнового результату, певно визначеного та віддільного від дій, а саме програмного продукту, у власність іншій особі (замовникові).
Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, отже, був чинним і обов`язковим для сторін.
Так, згідно з положеннями ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник - прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
За умовами пункту 4.1 Договору приймання-передача наданих послуг по Договору здійснюється поетапно та оформлюється підписанням сторонами актів приймання-передачі етапів наданих послуг.
У той же час, Додатковою угодою №2 до Договору сторони визначили строки виконання  кожного з етапів, а саме: етап № 1 - до 30.11.2018, етап № 2 - до 25.03.2019, етап № 3 - до 28.11.2018.
Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем робіт за кожним з етапів у повному обсязі у встановлені Договором строки, а відповідач не спростовує як факт невиконання договору в цілому так і незавершення робіт за кожним з етапів, отже, позивач, як замовник, не отримав якісний цілісний продукт, на що розраховував за наслідками виконання договору і що обумовлено р.1 та п.4.5 р.4 договору, що відповідачем не спростовано та фактично визнано, оскільки він як у відзиві на позовну заяву, так і у апеляційній скарзі вказує, що виконав лише 68% від загальної кількості робіт (послуг) по Договору.
Посилання відповідача на те, що позивачем не було узгоджено окремі Тестові сценарії, як на підставу прострочення виконання зобов`язань за Договором, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки умовами пункту 4.7 Договору встановлено, що у випадку, якщо замовник не виконує своїх зобов`язань згідно даного пункту протягом 10 календарних днів, такий тестовий сценарій вважається погодженим замовником без зауважень, отже, відсутність погодження об`єктивно не перешкоджала виконати свої зобов`язання за договором у повному обсязі, що ним не було зроблено.
Статтями 525, 526 ЦК  України та статтею 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
У сфері господарювання, згідно з ч. 2 ст. 217 та ч. 1 ст. 230 ГК України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч. 4 ст.231 ГК України розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Положеннями частин 2- 3 статті 6 та статті 627 ЦК України встановлено,  що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Пунктом 10.5 Договору встановлено, що за порушенням строку надання послуг, визначеного у Плані надання послуг, що ставця з вини виконавця, останній зобов`язаний сплатити на користь замовника: 
- пеню у розмірі 0,1% від орієнтованої вартості послуг по Договору (п.3.1) за кожен день такого прострочення (підпункт 10.5.1 пункту 10.5 Договору);
- штраф у розмірі 10% від орієнтованої вартості послуг по Договору (п.3.1) за порушення строків надання послуг на строк понад 10 календарних днів (підпункт 10.5.2 пункту 10.5 Договору).
Крім того, пунктом 10.6 Договору сторони погодили, що виконавець зобов`язаний додатково сплатити штраф у розмірі 20% від орієнтованої вартості робіт по Договору (п.3.1) у випадку відмови від надання послуг по Договору (порушення строку надання послуг, передбаченого Планом надання послуг, на строк понад 30 календарних днів).
З огляду на викладені положення законодавства сторони, керуючись принципом свободи договору, за взаємною згодою визначили вид штрафних санкцій та їх розмір за порушення негрошового зобов`язання - порушення строків надання послуг, що є їх правом.
При цьому, відповідно до пункту 10.8 Договору, який  сторони внесли Додатковою угодою №2, положення пунктів 10.5, 10.5.1, 10.5.2, 10.6 Договору не застосовуються до надання послуг згідно Етапу 3 Додатку №1 до Договору.
Таким чином, зі змісту наведених положень Договору вбачається, що пеня у розмірі 0,1% від орієнтованої вартості послуг за кожен день такого прострочення  нараховується у випадку будь-якого порушенням строку надання послуг по етапу №1 та етапу №2 окремо і на застосовується у разі порушення строку по етапу №3, штраф  у розмірі  у розмірі 10% нараховується у разі порушення строків надання послуг на строк понад 10 календарних днів по кожному етапу, крім етапу №3, а штраф у розмірі 20% додатково нараховується  у разі порушення строків надання послуг на строк понад 30 календарних днів  також по кожному з етапів окремо, крім етапу №3.
При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, керуючись останніми правовими висновками суду касаційної інстанції, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України.
Доводи відповідача про те, що штраф у розмірі 10% та штраф у розмірі 20% застосований за одне й теж саме правопорушення є необґрунтованими, оскільки суперечать наведеним умовам договору, згідно яких різний розмір штрафу застосовується за різні порушення умов договору.    
Також є безпідставними доводи відповідача про те, що нарахування санкцій повинно проводитись в цілому за прострочення по договору, а не окремо по кожному етапу. 
Можливість нарахування штрафних санкцій окремо по кожному етапу встановлена пунктом 10.8 Договору, ці положення не були визнані недійсними, у в зв`язку з чим в силу вимог статті 204 ЦК України презюмується правомірність вказаного правочину, в тому числі в частині визначення вказаної відповідальності сторін та порядку її обчислення.
Згідно наявного у позовній заяві розрахунку позивач, на підставі вказаних умов Договору, просив стягнути з відповідача пеню в розмірі 0,1% від орієнтовної вартості послуг по Договору (п.3.1) в сумі 548 118,01 грн. (по Етапу №1 в сумі 427   799,42 грн. за період з 01.12.2018 по 09.05.2019; по Етапу № 2 в сумі 120 318,59 грн. за період з 26.03.2019 року по 09.05.2019), на підставі п.10.5.2 Договору штраф у розмірі 10% від орієнтовної вартості послуг по Договору (п.3.1) в сумі 534 749,28 грн. (по Етапу № 1 в сумі 267 374,64 грн.; по Етапу №2 в сумі 267 374,64 грн.), на підставі п.10.6 Договору штраф за відмову від надання послуг по Договору (порушення строку надання послуг, передбаченого планом надання послуг, на строк понад 30 календарних днів) штраф у розмірі 20% від орієнтовної вартості робіт по Договору в сумі 1069498,56 грн. (по Етапу № 1 в сумі 534 749,28 грн., по Етапу № 2 в сумі 534749,28 грн.
Перевіривши розрахунок пені та штрафу, апеляційним господарським судом встановлено, що він є методологічно та арифметично правильним, а тому ці позовні вимоги обґрунтовано задоволені судом першої інстанції у повному обсязі.  
Посилання відповідача на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 19.12.2019 у справі №912/1153/19, від 30.08.2018 у справі №902/1054/17, від 10.07.2018 у справі 927/1091/17, від 16.04.2018 у справі №904/149/17, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки зазначені постанови прийняті за інших обставин справи та іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі.
Зі змісту відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач вважав, що розмір неустойки має бути зменшений судом на 68%, оскільки відповідачем виконано зобов`язання на 68% від орієнтовної вартості послуг по договору,  а прострочення виконання відбулось внаслідок очікування фактичного розгляду позивачем Тестових сценаріїв і надання погодження або зауважень щодо них, що позбавило відповідача можливості перейти до подальшого виконання договору. У апеляційній скарзі відповідач, як на підставу зменшення пені, посилається на недоведення позивачем завдання йому збитків.
Статтею 233 Господарського кодексу України передбачене право суду зменшити розмір штрафних санкцій у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Аналогічне право суду визначено і ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, яка встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Проаналізувавши зазначені норми, слід дійти висновку, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи тощо.
Прийняття рішення про зменшення розміру неустойки (штрафних санкцій) належить до дискреційних повноважень суду, яке приймається ним з урахуванням конкретних обставин справи та не залежить від подання стороною у справі відповідної заяви або клопотання.
При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши подані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Водночас, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру неустойки, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ст.3 Цивільного кодексу України).
Аналогічна правова позиція щодо можливості зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд, викладена у постановах Верховного Суду від 30.05.2019 року у справі №916/2268/18, від 04.05.2018 року у справі №917/1068/17, від 22.01.2019 року у справі №908/868/18, від 13.05.2019 року у справі №904/4071/18, від 16.10.2019 у справі №904/4285/18 від 18.02.2020 у справі №920/694/19.
При цьому чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено наявності виняткових обставин, за яких заявлені до стягнення штрафні санкції підлягали би зменшенню.
Щодо доводів відповідача, викладених у апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції у рішенні помилково вказав на відсутність "дослівно визначеного відповідного клопотання про зменшення неустойки", то вказані доводи знайшли своє підтвердження, однак це не вплинуло на правильність прийняття оскаржуваного рішення та не є підставою для його зміни або скасування, оскільки у оскаржуваному рішенні суд розглянув питання щодо наявності підстав для зменшення неустойки та прийшов до висновку щодо їх відсутності. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції перевірив всі доводи сторін, повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив всі надані сторонами докази, а висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, тому рішення Господарського суду  міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновер Україна" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21 січня 2020 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 29.09.2020.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                Г.П. Коробенко