П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
01 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3168/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача – Березовського Андрія Андрійовича, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ» - Шишлюк Вікторії Русланівни та представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – Картавцевої Анастасії Миколаївни, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ», про визнання дій протиправними, скасування дозволу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі ДАБК), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ» (далі ТОВ), та просив: визнати протиправними дії ДАБК щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м.Одеса, вул.Золотий берег, №37, 37-А» та скасувати його; зобов`язати ДАБК внести відомості до реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м.Одеса, вул.Золотий берег, №37, 37-А».
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначав, що 08 квітня 2020 року йому з відкритих джерел стало відомо, що ДАБК сприяє у незаконній забудові рекреаційної зони, що вже завдало значної шкоди його інтересам, як мешканцю м.Одеси, шляхом надання замовнику будівництва дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку з чим порушуються екологічні норми, знищуються землі рекреаційного призначення, які за своїм цільовим призначенням використовуються для повсякденного відпочинку населення, таких як парки, сквери, та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку дітей. Після отримання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва: «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м. Одеса, вул. Золотий берег, № 37, 37-А» за ОД 112182280858, замовник будівництва мав будувати пансіонат за вказаною адресою, про що міститься інформація на офіційному сайті ДАБК та із змісту реєстру дозвільної документації розміщеного на сайті Державної архітектурно будівельної інспекції України. Наразі, із змісту офіційного сайту Замовника будівництва вбачається, що замість пансіонату будується будинок з апартаментів «Aura Apart» на 15-ть поверхів. Замовник будівництва на офіційному сайті зазначає, що найкращі в Одесі квадратні метри розташовані саме в «Aura Apart», та закликає заробляти разом шляхом придбання апартаментів за 43500 у.е. Відповідно до генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №6489-VI від 25.03.2015 р., будівництво «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м.Одеса, вул.Золотий берег, №37, 37-А», розташоване в рекреаційній зоні із цільовим призначенням земельної ділянки для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення для проектування та будівництва пансіонату-профілакторію сімейного типу (код 07.01). Відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №1316-VІІ від 19 жовтня 2016 р., будівництво «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м.Одеса, вул.Золотий берег, №37, 37-А», розташоване в зоні установ відпочинку та туризму КВТ. Отже, ані положенням генерального плану міста Одеси, ані положенням плану зонування території (зонінг) міста Одеси не передбачено будівництво 15-ти поверхового житлового будинку апартаментів, які «Aura Apart» закликає покупців придбавати для подальшого заробітку.
13 квітня 2020 року від ОСОБА_1 надійшла заява про забезпечення позову, в якій він просив суд зупинити дію дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858, виданого ДАБК, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі, та заборонити ТОВ та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером 5110136900:39:008:0003, площею 0,1594 га, та земельній ділянці з кадастровим номером 5110136900:39:008:0002, площею 0,1 га, які розташовані за адресою м.Одеса, вул.Золотий берег, №37, 37-А, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року вказана заява була задоволена.
Не погоджуючись з даною ухвалою суду ДАБК та ТОВ подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах зазначено, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили її скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. 
Відповідно до ч.2 ст.150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Позивачем в обґрунтування поданої заяви зазначено про очевидну протиправність дій ДАБК щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858, а відтак і очевидна протиправність самого дозволу. Так, відповідно до експлікації до генерального плану міста Одеси зона під будівництво маркована за номером 99 із визначенням «ПРИМОРСЬКИЙ РЕКРЕАЦІЙНИЙ (ПАРКОВИЙ) ЦЕНТР». Земельні ділянки розташовані в рекреаційній зоні та мають рекреаційне призначення. Одеська міська рада не приймала рішення про зміну функціонального призначення території під забудову, а отже і діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням забороняється. Будівництвом 15-ти поверхового будинку з апартаментів наноситься невідворотна шкода екосистемі узбережжя м. Одеси та навколишньому середовищу. Факти щоденного будівництва підтверджуються численними статями ЗМІ в інтернет-виданнях, фотозйомкою та відео записом проведення будівельних робіт. 
Крім того, заявником було зазначено, що оскільки вказана земельна ділянка знаходиться менше ніж 100 м до лінії зрізу води, що є рекреаційною зоною, пляжною зоною, що є частиною прибережно-захисної смуги, то будівництво у будь-якому разі супроводжується непоправним втручанням в навколишнє середовище. Кожного дня будівельні роботи тривають, під час яких вже зруйновано шари ґрунту, заливається все бетоном, що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території. 
Також позивач посилався на те, що в результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності дозволу на виконання будівельних робіт та будівництва апартаментів комплексу «Aura Apart».
Відповідно до ч.1 ст.151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Колегія суддів зазначає, що у вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися зокрема в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати іншим особам здійснювати покладені на них згідно із законодавством повноваження.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Так, предметом розгляду даної справи є оскарження дій по видачі дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва «Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: м.Одеса, вул.Золотий берег, № 37, 37-А», самого дозволу, а також похідні позовні вимоги щодо вчинення дій за результатом скасування вищезазначеного дозволу.
Судом першої інстанції було задоволено заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858, заборони ТОВ та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на відповідній земельній ділянці до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі по суті.
Колегія суддів з урахуванням обставин справи вважає обґрунтованим висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Так, з матеріалів справи, зокрема містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 15 серпня 2019 року №01-06/200 вбачається, що гранично допустима висота будівлі пансіонату - профілакторію сімейного типу згідно з наданими матеріалами складає біля +49,900 м. При цьому, в процесі проектування висота будівлі підлягає уточненню з урахуванням забезпечення надійності стійкості берегових схилів, дотримання нормативного часу інсоляції прилеглої забудови та вимог таблиці 7.1 ДБН В. 1.1-12:2014 «Будівництво у сейсмічних районах України», ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди. Основні положення», ДБН В.1.1-45:2017 «Будівлі і споруди в складних інженерно - геологічних умовах» та ДБН В, 1.2-5:2007 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Науково - технічний супровід будівельних об ’єктів».
Також вказаними містобудівними умовами та обмеженнями для проектування об`єкта будівництва передбачено, що у складі проектної документації необхідно розробити заходи щодо забезпечення надійності стійкості берегових схилів, попередньо отримавши погодження та рекомендації щодо проведення берегозахисних заходів в управлінні інженерного захисту міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради. А також передбачити заходи щодо організаиії відведення стічних вод з ділянки проектування та оточуючих територій з урахуванням природнього рельєфу місцевості попередньо отримавши технічні умови та погодження профільних інженерних служб.
Колегія суддів зазначає, що з урахуванням характеру та масштабу запланованого будівництва (гранично допустима висота +49,900 м.), обсягу вже виконаних робіт, можна зробити висновок про значне утруднення виконання рішення суду (у випадку задоволення позову) в разі невжиття заходів забезпечення позову.
Окрім іншого, колегія суддів наголошує, що застосований судом першої інстанції засіб забезпечення позову є відповідним видом забезпечення позову по відношенню до позовних вимог, який направлений саме на фіксацію правового та фактичного стану спірного будівництва до вирішення спірних правовідносин по суті, водночас, не виключає можливість продовження будівництва після розгляду даної справи по суті (у випадку відмови в задоволенні позову).
Посилання представника ТОВ на необґрунтованість застосування забезпечення позову з тих підстав, що на будівельному майданчику перебуває значна кількість будівельних матеріалів, а у вже використаному бетоні без відповідної обробки виникнуть мікротріщини, що вплине на якість бетону, рівно як і посилання на незахищеність каркасу та значні витрати на утримання будівельного майданчика (електроенергія, охорона тощо), колегія суддів не приймає до уваги, оскільки проведення даної забудови є господарською діяльністю ТОВ, направленою на кінцевому етапі на отримання прибутку, та здійснюється на власний розсуд та ризик, наявність якого безумовно має враховувати будь-яке підприємство.
Також, слід зазначити, що під час апеляційного провадження представником апелянта було підтверджено факт реалізації приміщень будівництва третім особам, зокрема, для ведення ними господарської діяльності, що також свідчить про обґрунтованість застосування заходів забезпечення позову, застосування яких унеможливить завершення будівництва (до розгляду справи по суті) та набуття третіми особами права власності на об`єкти спірного будівництва, з приводу якого немає правової визначеності щодо його законності.
Посилання представника апелянта на відсутність в діючому законодавстві порядку зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до п.1 ч.1 ст.150 КАС України позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта. При цьому колегія суддів наголошує про відсутність необхідності встановлення додаткових правових механізмів для реалізації вказаного зупинення, оскільки таке зупинення передбачає тимчасову втрату чинності спірного дозволу.
Доводи апеляційної скарги ТОВ з приводу того, що не проведено консервацію об`єкта, зокрема, не виконано гідроізоляцію відкритих залізобетонних елементів будівлі та інше, колегія суддів також не приймає до уваги, оскільки ухвалою суду першої інстанції передбачено (окрім зупинення дії дозволу) лише заборону ТОВ та будь-яким іншим особам здійснювати виключно підготовчі та/або будівельні роботи, тобто вчиняти дії щодо продовження та завершення будівництва згідно спірного дозволу та проектної документації.
Водночас, відповідно до п.1.2 Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року № 2 передбачено, що консервація об`єкта - комплекс робіт та заходів, пов`язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об`єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об`єкта.
З наведеного вбачається, що роботи з консервації об`єкта, рівно як і роботи з забезпечення його належного та безпечного стану, не є будівельними роботами та не заборонені спірною ухвалою для проведення.
Решта доводів апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування ухвали суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірного питання.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ» - залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 02 липня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.