П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/1744/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Стоцька Л.А. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

06 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  громадянина Арабскої Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  03 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України до громадянина Арабскої Республіки Єгипет ОСОБА_1 Нобіх про  примусове видворення та затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
в квітні 2020 року позивач, в/ч НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України  звернулося в Першотравневий районний суд міста Чернівці з позовною заявою до громадянина Арабської республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх про примусове видворення та затримання іноземця.
Першотравневий районний суд міста Чернівці рішенням від 03.04.2020 позов задовольнив. Видворив за межі території України у примусовому порядку громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Також затримав громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою забезпечення його примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців. Рішення суду допущено до негайного виконання, відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн, зокрема, де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Згідно рішення Кримінального суду Ель-Мінья від 22.01.2020 відповідача (християнина, який є найбільшою релігійною меншістю в Єгипті) заочно засуджено до 5 років позбавлення волі та примусовим роботам за віровідступництво.  Також зазначає, що під час затримання йому не було надано як правової допомоги так і тексту рішення від 01 квітня 2020 року про примусове повернення, яке не можливо було виконати.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначає, що відповідач ухилятиметься від повернення за межі України в добровільному порядку.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 о 02 год. 00 хв. 01.04.2020 у ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії в рамках прискореної процедури реадмісії було передано представникам Чернівецького прикордонного загону.
Відповідача було затримано представниками прикордонної поліції Румунії 01.04.2020 року на напрямку 837 прикордонного знаку, на відстані 10 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Черепківці» відділу прикордонної служби «Порубне», за незаконне перетинання державного кордону із України до Румунії поза встановленими пунктами пропуску.
Того ж дня іноземця було затримано на термін до трьох діб на підставі ст.263 КпАП України та складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
У відповідача в наявності паспорт громадянина Арабської республіки Єгипет для виїзду за кордон НОМЕР_2 .
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про помилкове застосування норм матеріального та процесуального права та неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із вимогами ст. ст. 13, 14 Закону України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” свобода пересування та вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Нормами ч. 1 ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів серед яких: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, закон передбачає дві підстави для затримання іноземця, а саме: 1) в разі якщо особа, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі; 2) у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Згідно з ч.3 ст. 26 Закону №3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що відповідач ухиляється від виконання рішення про повернення за межі України.
Проте, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав  вважати, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення про повернення за межі України передчасними, оскільки встановлено, що 01.04.2020 року на підставі ст. 263 КпАП України громадянин Арабської Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, тобто до 03.04.2020 року. При цьому, рішенням позивача від 01.04.2020 громадянина Арабської Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх затримано з наданням йому строку для виконання цього ж рішення до 03.04.2020 року.
Таким чином, з наведеного вище видно, що відповідач був позбавлений можливості виконати рішення позивача від 01.04.2020 про повернення за межі України в добровільному порядку у встановлений строк - до 03.04.2020 року, оскільки його було затримано також до 03.04.2020 року з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Крім того колегія суддів звертає увагу, що рішенням начальника Чернівецького прикордонного загону С.Марцінкевича від 01 квітня 2020 року про примусове видворення іноземця або особи без громадянства громадянина Арабської Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх, вирішено примусово повернути в країну походження, до Республіки Єгипет. Проте, як видно з позовної заяви Чернівецького прикордонного загону та оскаржуваного рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року, громадянина Арабської Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх видворено за межі території України, що в свою чергу суперечить рішенню Чернівецького прикодронного загону від 01 квітня 2020 року.
При цьому, судом першої інстанції не враховано, що відповідачем в судовому засіданні було повідомлено, що за віровідступництво в його країні відкрито провадження, що стало приводом для втечі з країни.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема, де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, за результатом апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що дії позивача, як суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо необхідності примусового видворення за межі України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення за межі України  громадянина Арабської Республіки Єгипет Ферас Макаріос Собхі Нобіх.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Арабскої Республіки Єгипет ОСОБА_1 Нобіх задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України до громадянина Арабскої Республіки Єгипет ОСОБА_1 Нобіх про примусове видворення та затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.