ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2020 р.                                                                                    Справа № 921/532/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача):                              Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                            Бонк Т.Б.,                                                                                                                        Матущак О.І.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:
від позивача (скаржника) – Мельник О.С.
від відповідача – не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», б/н та б/д (з урахуванням заяви про усунення недоліків)
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року (підписана 23.12.2019 року), суддя Стадник М.С.
про призначення експертизи та зупинення провадження
у справі № 921/532/19 
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз», м. Тернопіль
про стягнення 156 272 957,41 грн., з яких: 146 641 723,40 грн. – заборгованості, 8 869 453,15 грн. – пені, 761 780,86 грн. – 3% річних

в с т а н о в и в :
19 серпня 2019 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про стягнення 156 272 957,41 грн., з яких: 146 641 723,40 грн. – заборгованості, 8 869 453,15 грн. – пені, 761 780,86 грн. – 3% річних. Вказана заборгованість виникла внаслідок не виконання відповідачем обов`язку з оплати рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень та червень 2019 року.
Ухвалою суду від 19 вересня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №921/532/19.
06 грудня 2019 року відповідач звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про призначення у справі судової економічної експертизи.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року у справі №921/532/19 призначено комплексну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ). На вирішення експертизи суд поставив наступні питання: 1) Чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень-червень 2019 року на придбання Оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу? 2) Чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна придбання газу у період березень-червень 2019 року у відповідності до вимог Глави 6 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи та Розділу IX Договору транспортування природного газу за №1807000409 від 19.09.2018 року? 3) Чи відповідають заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначені в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів, що виникли у ПрАТ «Тернопільміськгаз» за вказаний період? На час проведення експертизи провадження у справі зупинено у відповідності до п.6 ст.229 ГПК України.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення комплексної судово-економічної експертизи у справі, оскільки між сторонами існує спір щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем щодо обсягів добового небалансу, що входить до предмету дослідження у цій справі, а обчислення вартості послуг позивача з врегулювання щодобових небалансів у спірних правовідносинах (як основної складової ціни позову, визначеної позивачем в односторонньому порядку відповідно до умов укладеного сторонами договору, та з урахуванням заперечень відповідача проти одностороннього розрахунку позивача) потребує спеціальних знань в галузі економіки і фінансів, а вартість зазначених послуг визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. Поряд з тим, суд зазначив, що для визначення дійсної вартості послуг позивача з врегулювання щодобових небалансів у спірних правовідносинах (як основної складової ціни позову) необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право (у сфері фінансово-господарської діяльності, п.1.2.3 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року у справі №921/532/19 та направити справу для продовження розгляду до місцевого господарського суду. Зокрема, зазначає, що в актах врегулювання щодобових небалансів зазначена ціна природного газу відповідно до якої зроблений розрахунок вартості наданих послуг за добовий небаланс та обсяг небалансу, а визначення обсягу добового небалансу та плати за добовий небаланс здійснюється відповідно до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС. На думку скаржника, для встановлення обставин у цій справі не потребується спеціальних знань, а питання, поставлені на вирішення експерту мають правовий характер. Поряд з цим, скаржник зазначає, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не наведено мотивів щодо зупинення провадження у справі на час проведення експертизи. Апелянт вважає, що призначення експертизи у цій справі та відповідно зупинення провадження порушує право на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року у справі №921/532/19 та направити справу для продовження розгляду до місцевого господарського суду.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, поряд з тим, подав клопотання про відкладення розгляду справи (вих.№32Н від 20 липня 2020 року), у зв`язку з запровадженням на території України карантину, просив відкласти розгляд справи за межами строків, встановлених постановою КМУ №211 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19».
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів вирішила відмовити в його задоволенні, з огляду на наступне:
Постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» від 20.05.2020 за №392 було по суті послаблено карантин та протиепідемічні заходи.
На виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України «Про судоустрій і статус судів» Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.
Таким чином, відповідач не був позбавлений права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
При цьому, суд приймає до уваги також те, що розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався, в тому числі і за клопотаннями відповідача, разом з цим, представник відповідача був присутній у судовому засіданні 10 березня 2020 року та надавав суду свої пояснення та заперечення на апеляційну скаргу. Також суд враховує, що участь сторін у судовому засіданні ухвалами суду не визнавалась обов`язковою. Разом з цим, у матеріалах справи міститься відзив відповідача на апеляційну скаргу.
За таких обставин, враховуючи можливість використання представником відповідача індивідуальних засобів захисту, технічну можливість за бажанням сторін здійснювати проведення судового засідання у режимі відеоконференцзв`язку з використанням власних технічних засобів, колегія суддів вважає, що підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги немає, при тому, що вказане клопотання не містить жодних доводів, мотивів та доказів на їх підтвердження.
У відзиві на апеляційну скаргу (вих.№258 від 25 лютого 2020 року) відповідач просив суд оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Зокрема, зазначав, що документи, на підставі яких позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість за врегулювання щодобових небалансів, складені позивачем в односторонньому порядку та не мають посилання на будь-які первинні дані бухгалтерського обліку, а також належного документального підтвердження основної складової розміру такої вартості, а саме: вартості отриманих послуг балансування за березень-червень 2019 року, у зв`язку з чим виникають сумніви у таких розрахунках. У зв`язку з наведеним відповідач вважає, що призначення у справі судово-економічної експертизи є законним та обґрунтованим.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Судова експертиза – це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (ст.1 ЗУ «Про судову експертизу»).
Згідно з ст.98 ГПК України висновок експерта – це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно ст.100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
У п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23 березня 2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00 від 01 червня 2006 року).
Судом встановлено, що предметом позову у цій справі є стягнення з відповідача заборгованості з оплати добових небалансів за березень, квітень, травень та червень 2019 року в сумі 146   641   723,40 грн., а також пені та 3% річних, нарахованих на вказану заборгованість. При цьому, долучені позивачем до позовної заяви докази, якими останній обґрунтовує розмір заборгованості, складені позивачем в односторонньому порядку, разом з тим, зважаючи, що розрахунок основного боргу у значній сумі (146   641   723,40 грн.), що становить сукупні обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця, які не є сталим розміром, а потребують спеціальних розрахунків, з урахуванням положень розділу XIV Кодексу ГТС та відповідних даних, колегія суддів вважає доцільним призначення судом першої інстанції судової економічної експертизи.
Беручи до уваги вказані вище обставини, з метою прийняття законного, обґрунтованого та мотивованого рішення у цій справі, з огляду на існування між сторонами спору щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем щодо обсягів добового небалансу, що входить до предмету дослідження у цій справі, а також з огляду на наявність сукупності умов, визначених ст.ст.99, 107 ГПК України, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про призначення судово-економічної експертизи з метою повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, та залучення спеціальних знань експерта.
Поряд з тим, посилання скаржника на те, що поставлені на вирішення експертизи питання мають правовий характер, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки природа розрахунку вартості послуг балансування обсягів природного газу має економічний аспект, тому перевірка такого розрахунку вимагає спеціальних знань в галузі економіки і фінансів, з дослідженням відповідних документів, що є підставою для призначення економічної експертизи.
Одночасно у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували надання позивачем суду першої інстанції питань, які на його думку слід поставити на вирішення експерту.
З огляду на предмет доказування у цій справі, дослідивши наявні у справі докази, якими позивач обґрунтовує розмір основного боргу – вартість сукупних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця, проаналізувавши поставлені на вирішення експертизи питання, колегія суддів вважає, що ухвала місцевого господарського суду про призначення у справі судово-економічної експертизи відповідає вимогам закону, а підстави для її скасування відсутні.
Щодо зупинення провадження у справі, колегія суддів зазначає наступне:
Зупинення провадження у справі – це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, у випадку призначення судом експертизи.
Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу – на час проведення експертизи (п.6 ч.1 ст.229 ГПК України).
Беручи до уваги те, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у справі призначено судову експертизу, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, місцевий господарський суд у цьому випадку скористався своїм правом, наданим йому процесуальним законом (ч.1 ст.228 ГПК України), що не може вважатися порушенням норм процесуального права, яке тягне за собою наслідки у вигляді скасування відповідної ухвали.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10 грудня 2018 року у справі №910/9883/17.
Разом з цим, посилання скаржника на те, що призначення експертизи призведе до затягування розгляду справи, не беруться до уваги, оскільки в силу ст.236 ГПК України законність і обґрунтованість судового рішення не може ставитися у залежність від інших чинників, зокрема, від тривалості  розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про призначення експертизи та зупинення провадження у справі (п.п.11,12).
Згідно з ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Статтею 275 ГПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
За приписами ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Слід зазначити, що скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено наявності підстав для скасування ухвали суду першої інстанції про призначення судової експертизи і зупинення провадження у справі, відтак, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.
Судовий збір, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.
          Керуючись ст.ст.228, 229, 255, 270, 271, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року у справі №921/532/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» – без задоволення.
Матеріали справи №921/532/19 повернути до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4) для проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року у справі №921/532/19.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 27 липня 2020 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бонк Т.Б.

Суддя                                                                                          Матущак О.І.