Номер провадження: 22-ц/813/1601/20 
Номер справи місцевого суду: 2/1522/8441/11
Головуючий у першій інстанції Терьохін С.Є.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.09.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.
суддів колегії: Дрішлюка А.І.,
Громіка Р.Д., 
при секретарі: Вороновій Є.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Жукова Тимура Вікторовича в інтересах Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2012 року по справі за позовом   ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання договору недійсним, визнання права власності, скасування арешту,-

В С Т А Н О В И В:
02 червня 2011 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа: ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання договору недійсним, визнання права власності, скасування арешту.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що 01 лютого 2006 року між позивачкою та ОСОБА_2 було укладено договір позики, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 в борг кошти у розмірі 100 000 доларів США. 
В забезпечення виконання умов договору позики відповідач ОСОБА_2 у разі не виконання договору позики (не повернення коштів) зобов`язався передати у власність ОСОБА_1 житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
У визначений договором позики строк ОСОБА_2 не повернув кошти.
23 червня 2006 року між ОСОБА_2 та АППБ «Аваль» (на даний час ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») було укладено договір іпотеки. Відповідно до даного договору ОСОБА_2 у забезпечення умов виконання кредитного договору №014/0049/81/57909 від 23 червня 2006 року, передав у іпотеку ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» житловий будинок, загальною площею 228,6 кв.м., житловою площею 110,4 кв.м., що розташований на земельній ділянці площею - 1 ООО кв.м. (0,100 га), за адресою: АДРЕСА_1 .
Позивачка ОСОБА_1 вважає, що зазначений іпотечний договір підлягає скасуванню, так як право вимоги на зазначений будинок виникло в неї раніше, а тому вона звернулась до суду із вказаним позовом та просила задовольнити його вимоги у повному обсязі.
Справу розглянуто за відсутності сторін.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2012 року позовні вимоги задоволено.
В апеляційній скарзі АТ «Райффайзен Банк Аваль» просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно, що підтверджено поштовими повідомленнями про отримання ними судових повісток.
Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Тому згідно правил ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку, що вказані обставини не перешкоджають розглядові справи у відсутність належно сповіщених сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 18 вересня 2020 року. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши  матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
      Згідно із статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатосторонніми правочинами є погоджена дія двох або більше сторін. 
Стаття 204 ЦК України регламентує принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Правомірний правочин є підставою виникнення та підтвердженням наявності цивільних прав та обов`язків (ч. 2 ст. 11 ЦК України).
Згідно із  положеннями статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У статті 215 ЦК України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
В силу частини першої статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої, третьої статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.
Згідно з частиною першою статті 576 ЦК України предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.
Частинами першою, другою статті 583 ЦК України визначено, що заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель) Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.
Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - види забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом; іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотеко держателем, іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; іпотекодержатель - кредитор за основним зобов`язанням.
Згідно із частиною 5 статті 3 вказаного Закону іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. 
Частиною 1 статті 17 вказаного Закону передбачено, що іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.
Судом першої інстанції встановлено, що 01 лютого 2006 року між позивачкою ОСОБА_1 та відповідачем  ОСОБА_2 було укладено договір позики, відповідно до якого ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 кошти у розмірі 100 000 доларів США (а.с. 31).
В забезпечення виконання умов договору позики відповідач ОСОБА_2 зобов`язався у разі не повернення грошей передати у власність ОСОБА_1 житловий будинок, загальною площею 228,6 кв.м., житловою площею 110,4 кв.м., що розташований на земельній ділянці площею - 1 000 кв.м. (0,100 га), за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 31).
Строк виконання договору позики був визначений до 01 лютого 2011 року, але на даний час відповідач ОСОБА_2 борг не повернув.
23 червня 2006 року між АППБ «Аваль» (на даний час ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, за яким останній у забезпечення умов виконання кредитного договору № 014/0049/81/57909 від 23 червня 2006 року, передав у іпотеку Банку житловий будинок, загальною площею 228,6 кв.м., житловою площею 110,4 кв.м., що розташований на земельній ділянці площею - 1 000 кв.м. (0,100 га), за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 23-25).
Постановою про відкриття виконавчого провадження № 31108293 від 06 лютого 2012 року винесену державним виконавцем Державної виконавчої служби Комінтернівського управління юстиції в Одеській області накладено арешт на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 228,6 кв.м., житловою площею 110,4 кв.м. та на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,100 га, кадастровий номер 5122786400:02:001:0535.
Постанову про накладення арешту №34805052 від 22 жовтня 2012 року винесену державним виконавцем Державної виконавчої служби Комінтернівського управління юстиції в Одеській області накладено арешт на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 228,6 кв.м., житловою площею 110,4 кв.м. та на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 0,100 га, кадастровий номер 5122786400:02:001:0535.
Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що в силу ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання права, а задоволення даного позову, крім відповідності вищенаведеним нормам діючого цивільного законодавства, поряд з цим узгоджується з його загальними засадами, зокрема неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливість, добросовісність та розумність (ст. 3 ЦК України). 
У даному випадку позивачкою ОСОБА_1 не було надано згоди ОСОБА_2 на передачу в наступну іпотеку зазначеного вище житлового будинку, тому договір іпотеки від 23 червня 2006 року повинен бути визнаний недійсним, оскільки укладений з порушеннями вимог ст. ст. 203, 216 ЦК України, Закону України «Про іпотеку». У зв`язку з тим, що договір іпотеки від 23.06.2006р. є недійсним, з метою захисту прав позивача, будь-які обтяження накладені на підставі оскаржуваного договору іпотеки підлягають скасуванню.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог  пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а  й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що  п.  1  статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись   як  вимога  надавати  детальну  відповідь  на  кожен аргумент.  Межі цього обов`язку можуть бути різними  в  залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим,  різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства,  традиції,  юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див.  «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v.  Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства - обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме  «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою,  яка відображає принцип,  пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у  рішеннях  судів  та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави,  на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт   1   статті   6  Конвенції  ( 995-004)  зобов`язує  суди обґрунтовувати свої рішення,  його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.  Міра,  до якої суд має виконати  обов`язок  щодо  обґрунтування  рішення,  може  бути різною  в залежності від характеру рішення (див.  рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від  9  грудня 1994 року,  серія A,  N 303-A,  п.  29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін,  орган влади зобов`язаний виправдати  свої  дії,  навівши  обґрунтування  своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.  Finland),  N 37801/97,  п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати  сторонам,  що  вони  були  почуті.  Крім   того, вмотивоване рішення дає  стороні  можливість  оскаржити  його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.  Лише  за  умови винесення  обґрунтованого  рішення  може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.  рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v.  Finland),  N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Сутність добросовісності передбачає вірність зобов`язанням, повагу до прав інших суб`єктів, обов`язок до співставлення власних та чужих інтересів, унеможливлення заподіяння шкоди третім особам. 
Згідно із частиною третьою статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими  і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Проте, ні  в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції позивачкою  ОСОБА_1 не доведено належним чином підстав недійсності договору іпотеки від 23 червня 2006 року й те, що при укладенні цього договору відповідачами порушено її права.
Відповідно до положень пунктів 1, 2, та 7 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», при розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи. 
Судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства. 
Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України (статті 1, 8 Конституції України). 
Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину. 
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. 
У разі якщо під час розгляду спору про визнання правочину недійсним як оспорюваного та застосування наслідків його недійсності буде встановлено наявність підстав, передбачених законодавством, вважати такий правочин нікчемним, суд, вказуючи про нікчемність такого правочину, одночасно застосовує наслідки недійсності нікчемного правочину. 
Аналіз змісту статей 16, 203, 215 ЦК України дає можливість зробити висновок про те, що для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є:
по-перше, пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою;
по-друге, наявність підстав для оспорення правочину;
по-третє, встановлення чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.
Таке розуміння визнання правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці. 
З матеріалів справи вбачається, що 23 червня 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_2 укладений кредитний договір №014/0049/81/5799, за яким Банк надав позичальникові ОСОБА_2 в кредит грошові кошти в іноземній валюті у розмірі 220 000 доларів США на строк до 23 квітня 2026 року, з погашенням кредиту та процентів за користування кредитом щомісячно згідно із Графіком (а.с. 60-64). 
Одночасно, в якості забезпечення виконання зобов&apos;язань за кредитним договором №014/0049/81/5799 від 23 червня 2006 року між Банком та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чос О.П. за реєстровим №2012, за яким  останній передав в іпотеку Банку жилий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, загальною площею 0,100 га, на якій розташований вказаний будинок (а.с. 65-68).
 На підтвердження укладання між сторонами у справі у простій письмовий формі договору позики від 11 лютого 2006 року позивачка ОСОБА_1 надала суду першої інстанції копію розписки, у якій зазначено дослівно наступне: «Я, ОСОБА_2  взял в долг у ОСОБА_1 в долг 100 000 дол. США до 01.02.2011 года. В случае не отдачи долга обязуюсь передать ОСОБА_1 дом АДРЕСА_1  области, который принадлежит мне» (а.с. 31). 
Отже, зі змісту вказаної розписки вбачається, що між сторонами у справі укладений змішаний договір: договір позики та договір застави у вигляді іпотеки нерухомого майна, який згідно із положеннями статті 577 ЦК України підлягає й нотаріальному посвідченню й державної реєстрації
У п. 13 постанови №9 Пленуму «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06 листопада 2009 року Верховний Суд України роз`яснив, що з підстав недодержання вимог закону про нотаріальне посвідчення правочину нікчемними є тільки правочини, які відповідно до чинного законодавства підлягають обов`язковому нотаріальному посвідченню. 
Вирішуючи спір про визнання правочину, який підлягає нотаріальному посвідченню, дійсним, судам необхідно враховувати, що норма частини другої статті 220 ЦК не застосовується щодо правочинів, які підлягають і нотаріальному посвідченню, і державній реєстрації, оскільки момент вчинення таких правочинів відповідно до статей 210 та 640 ЦК пов`язується з державною реєстрацією, тому вони не є укладеними і не створюють прав та обов`язків для сторін. 
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне - 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, роз`яснення Верховного Суду України, висновок Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, їх достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності, керуючись критерієм «поза розумним сумнівом, колегія суддів вважає, що в судовому засіданні з об`єктивністю та достовірністю підтверджується, що за договором позики від 11 лютого 2006 року позивачка ОСОБА_1 не була у встановленому законом порядку прав на спірне нерухоме майно, належне відповідача, яке передано в іпотеку Банку, тому оспорюваний договір іпотеки від 23 червня 2006 року укладений у відповідності до вимог діючого законодавства  й підстав для визнання його недійсним у зв`язку з відсутністю згоди позивачки на його укладення не доведено.
Згідно з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України від 15 грудня 2013 року у справі № 6-94цс13, від 21 вересня 2016 року у справі  №6-1512цс16, передбачено, що однією з обов`язкових умов визнання договору недійсним є порушення, у зв`язку з його укладенням, прав та охоронюваних законом інтересів.
За своєю юридичною природою позов - це матеріально-правова вимога до суду заінтересованої особи (позивача) про здійснення правосуддя в цивільній справі на захист прав, свобод чи інтересів, порушених чи оспорюваних іншого особою (відповідачем).
 Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відтак зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.
Таким чином, підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту є порушення, невизнання або оспорення відповідного права.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. А також     у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або держави та суспільні інтереси (ст. ст. 45, 46 ЦПК України). 
У абзаці 2 п. 11 постанови №14 Пленуму «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року Верховний Суд України роз`яснив, що, оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні                       та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.
Таким чином, суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи та інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачка ОСОБА_1 має право на захист свого права у випадку порушення його відповідачем ОСОБА_2 , але у даному випадку в судовому засіданні позивачкою не доведено належним чином, що укладенням спірного договору іпотеки відповідач порушив її права. Тому   у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України  її право не підлягає судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові  від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Отже, вимоги позивачки ОСОБА_1 є незаконними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 89, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статей  203, 215, 577 ЦК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.
На підставі частин 1 та 13 статті 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Третя особа, АТ «Райффайзен Банк Аваль»,  понесло і документально підтвердило витрати по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги в сумі 1 921,00 грн., тому  у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги з позивача ОСОБА_1  на користь Банку підлягає присудженню судовий збір в сумі 1 921,00 гривень.
Керуючись ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В: 
Апеляційну скаргу адвоката Жукова Тимура Вікторовича в інтересах Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити, заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2012 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання договору недійсним, визнання права власності, скасування арешту відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (ЄДРПОУ 14305909) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 921,00 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 18 вересня 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М.Драгомерецький   

                                                                                                                   А.І.Дрішлюк 

                                                                                                                   Р.Д.Громік