ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  921/524/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова   Є.   В. - головуючого, Мачульського Г. М., Кушніра І. В.,

секретар судового засідання - Астапова Ю. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі 

за позовом заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України до: 1) Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК", про визнання недійсною додаткової угоди від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40,

за участю представників:
офісу генерального прокурора - Косенко Д. В.;
позивача - не з`явилися;
відповідача-1 - не з`явилися;
відповідача-2 - не з`явилися,
ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У грудні 2018 року Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради (далі - КП "Тернопільміськтеплокомуненерго") та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (далі - ТОВ "ТЕХОЙЛ НК") про визнання недійсною додаткової угоди від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40.

1.2. В обґрунтування своїх вимог прокурор наголошував на тому, що відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пункту 11.1.2 договору про закупівлю, укладено додаткову угоду № 2, якою підвищено ціни на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на нафтопродукти, а також зменшено обсяги пального, яке планується закупити.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. 05.12.2017 КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-05-000209-с про закупівлю товару, а саме: 15 000 літрів бензину марки А-92, 15 000 літрів бензину марки А-95 та 65 000 літрів дизельного палива (код товару за державним класифікатором 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти) за очікуваною вартістю 2   671 550,00 грн (а.с. 31 т. 1). 

2.2. Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 28.12.2017 № 103, переможцем торгів визнано ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" з ціновою пропозицією 2 244 000,00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів (а.с. 32 т. 1).

2.3. 17.01.2018 між ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" (постачальник) та КП   "Тернопільміськтеплокомуненерго" (покупець) укладено договір № 40 про закупівлю товару, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити покупцю товар належної якості (передати на автозаправних станціях згідно переліку, наведеному у додатку 2 до договору) за кодом ДК 021:2015-09130000-9 нафта і дистиляти у талонах номіналом 10 літрів в кількості 15 000 літрів бензину марки А-92, 15 000 літрів бензину марки А-95, 65 000 літрів дизельного палива, а покупець -прийняти та оплатити товар шляхом безготівкового перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом трьох робочих днів з моменту поставки партії талонів на товар, які не є спеціальним платіжним засобом, а призначені виключно для підтвердження повноважень представників покупця на отримання товару безпосередньо на АЗС постачальника. 

2.4. Згідно з пунктом 3.1 договору загальна ціна договору становить 2 244 000,00 грн з ПДВ. 

2.5. Згідно Специфікації ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" зобов`язалося поставити (додаток № 1): 
- бензин марки А-92 в кількості 15 000 л, за ціною 24,66 грн за 1 л, загальною вартістю 369   900 грн з ПДВ; 
- бензин марки А-95 в кількості 15 000 л, за ціною 24,84 грн за 1 л, загальною вартістю 372   600 грн з ПДВ; 
- дизельне паливо в кількості 65 000 л, за ціною 23,10 грн за 1 л, загальною вартістю 1 501 500 грн.

2.6. Пунктом 11.1 договору сторони визначили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. 

2.7. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується постачальником шляхом надання довідки (довідок) ДП "Держзовнішінформ" або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін товару на дату аукціону та на дату звернення щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (відносно попередньої зміни ціни) постачальником надається довідка щодо розміру цін товару тільки на дату його звернення щодо зміни ціни товару. Зміна ціни за одиницю товару можлива тільки за умови здійснення поставки партії товару за раніше встановленою ціною.

2.8. Договір є чинним з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків не менш, ніж до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (пункт 10.1 договору).

2.9. У період з 17.01.2018 по 29.01.2018 постачальником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 800 л за ціною 24,66 грн/л загальною вартістю 19 728,00 грн, бензин А-95 у кількості 800 л за ціною 24,84 грн/л загальною вартістю 19 872,00 грн та дизельне пальне у кількості 3 000 л за ціною 23,10 грн/л загальною вартістю 69   300,00 грн (пункт 1.1 додаткової угоди № 1).

2.10. 22.01.2018 ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" надіслало КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" лист-звернення № 323-01/18 в якому зазначило про збільшення ринкових цін на нафтопродукти, до якого долучило довідку ДП Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків від 19.01.2018 № 231/67, зі змісту якої слідує, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України на умовах 100 % передоплати, станом на 18.01.2018 складає: за 1 л дизельного палива 25-25,95 грн, за 1 л бензину, А-92 - 26,15-31,45 грн, за 1 л бензину, А-95 - 26,75-32,45 грн. У вказаному листі-зверненні ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо - 25,40 грн/л з ПДВ, бензин А-92 - 27,12 грн/л з ПДВ, бензин А-95 - 27,31 грн/л з ПДВ (а.с. 128-129, т. 1).

2.11. 29.01.2018 сторони підписали додаткову угоду № 1, у якій на підставі підпункту 11.1.2 договору, підпункту 2 пункту 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та враховуючи коливання ринкових цін на товари, дійшли згоди збільшити ціну на одиницю товару.

Пунктом 2 даної угоди сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, шляхом викладення його в наступній редакції: "Загальна сума договору складає 2 243 878,20 грн з ПДВ у відповідності до специфікації".

Додатковою угодою № 1 сторони погодили поставку партії товару: бензин марки А-92 у кількості 12 910 л, за ціною 27,12 грн/л, загальною вартістю 350 119,20 грн з ПДВ; бензин марки А-95 у кількості 12 900 л, за ціною 27,31 грн/л, загальною вартістю 352   299,00 грн; дизельне паливо у кількості 56 400 л, за ціною 25,40 грн/л, загальною вартістю 1 432 560,00 грн.

2.12. Після укладення додаткової угоди № 1 постачальником здійснено поставку товару в кількості: 800 л бензину А-92 за ціною 27,12 грн/1 л, загальною вартістю 21   696 грн; 1 300 л бензину А-95 по за ціною 27,31 грн/1 л, загальною вартістю 35   503,00 грн; 3 000 л дизельного палива за ціною 25,40 грн/1 л, загальною вартістю 76 200,00 грн (пункт 1.1 додаткової угоди № 2 ).

2.13. 22.03.2018 ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" надіслало КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" лист-звернення № 1050-03/18 у якому зазначило про збільшення ринкових цін на паливо-мастильні матеріали та долучило довідку ДП   Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків від 20.03.2018 № 231/225, зі змісту якої слідує, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів у роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 15 банківських днів, станом на 14.03.2019 міг складати 22,88-29,37 грн за 1 літр дизельного палива, 25,92-30,89 грн за 1 літр бензину А-92 та 26,53-31,90 грн за 1 літр бензину А-95. У вказаному листі-зверненні ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо - 25,95 грн/л з ПДВ, бензин А-92 - 27,40 грн/л з ПДВ, бензин А-95 - 27,90 грн/л з ПДВ (а.с. 131-132, т. 1).

2.14. 28.03.2018 сторони підписали додаткову угоду № 2 (а.с. 42, т. 1). Пунктом 2 додаткової угоди № 2 сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, шляхом викладення його в наступній редакції: "Загальна сума договору складає 2 243 921,00 грн з ПДВ у відповідності до специфікації".

Відповідно до пункту 1.2 додаткової угоди № 2 внесено зміни до договору в частині ціни та вартості наступних партій товару, а саме: бензин марки А-92 у кількості 11 980 л, за ціною 27,40 грн/л, загальною вартістю 328 252,00 грн з ПДВ; бензин марки А-95 у кількості 11 370 л, за ціною 27,90 грн/л, загальною вартістю 317 223,00 грн; дизельне паливо у кількості 52 260 л, за ціною 25,95 грн/л, загальною вартістю 1 356 147,00 грн.

2.15. 05.09.2018 сторони підписали додаткову угоду № 3, з якої вбачається, що на момент укладання даної угоди постачальником додатково здійснено поставку: бензину А-92 за ціною 27,40 грн за 1 л в кількості 4 425 л, вартістю 121 245 грн; бензину А-95 за ціною 27,90 грн за 1 л, в кількості 4 645 л, вартістю 129 595,50 грн та дизельного палива за ціною 25,95 грн за 1 л в кількості 20 180 л, вартістю 523 671 грн. 

2.16. Додатковою угодою № 3 погоджено кількість, ціну та вартість наступної партії товару: 7 415 л бензину А-92 за ціною 27,95 грн за 1 л, загальною вартістю 207   249,25 грн; 6 480 л бензину А-95 за ціною 28,95 грн, загальною вартістю 187 596 грн та 30   880 л дизельного палива за ціною 26,95 грн за 1 л, загальною вартістю 832   216 грн. Загальна вартість договору визначена у розмірі 2 243 871,75 грн з ПДВ.

2.17. Листами від 16.11.2018 № 78-5965вих.18 та від 20.11.2018 № 78-6075вих.18 Тернопільська місцева прокуратура зверталася до позивача з запитами про надання інформації стосовно того, чи проводилися управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області перевірки, моніторинг законності проведеної КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" закупівлі UA-2017-12-05-000209-с, зокрема, укладення договору про закупівлю товарів від 17.01.2018 та відповідних додаткових угод, чи виявлялися порушення, чи вживалися заходи щодо їх усунення (а.с. 83, 85 т. 1).

2.18. З наданих позивачем на запит прокуратури листів від 19.11.2018 № 13-19-17-17/5233 та від 22.11.2018 № 13-19-17/5287 вбачається, що моніторингу та перевірки дотримання законодавства КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" при проведенні відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів під № UA-2017-12-05-000209-с, зокрема з приводу укладення договору про закупівлю товарів від 17.01.2018 № 40 та додаткових угод №№ 1-3 до договору № 40, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, не здійснювалося.

2.19. Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель Prozorro та дійшовши висновку, що додаткова угода від 28.03.2018 № 2 до договору від 17.01.2018, укладена з порушенням вимог статей 203, 215, 638 ЦК України, статей 179, 180, 207 ГК України, статей 1, 7, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - укладена за відсутності належного підтвердження росту цін на нафтопродукти у спірний період, що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про не здійснення перевірки законності проведеної закупівлі, з огляду на відсутність дій уповноваженого органу, спрямованих на усунення виявлених порушень закону про закупівлі, Тернопільська місцева прокуратура, на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом.

3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3.1. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 (суддя Андрусик Н. О.), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 (колегія суддів: Кравчук Н. М., Кордюк Г. Т., Скрипчук О. С.), позов задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40, укладену між ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" та КП   "Тернопільміськтеплокомуненерго". 
Судові рішення мотивовані тим, що спірна додаткова угода укладена між відповідачами всупереч інтересів держави, з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного між ними договору про закупівлю, оскільки цією угодою суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме - збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням, що на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є підставою для визнання спірної додаткової угоди недійсною.

4. Короткий зміст доводів і вимог касаційної скарги

4.1. У касаційній скарзі КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" посилається на порушення судами попередніх інстанцій вимог статті 215 ЦК України, статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає про необґрунтоване представництво прокурором інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України.

З огляду на викладене, КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу прокурор наголошує, що Західним офісом Держаудитслужби України не здійснюється захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тому звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави відповідає вимогам статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, прокурор просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 

5.2. Відзивів на касаційну скаргу від інших учасників справи до Верховного Суду не надійшло.
5.3. 08.09.2020 до Верховного Суду надійшло клопотання КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", підписане адвокатом Гонтою М. С., про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване бажанням Товариства взяти участь у судовому засіданні та посиланням на постанову Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 26.08.2020 № 760, наказ голови Тернопільського міськрайонного суду від 31.08.2020 № 92-ОД про організацію роботи Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області на час продовження карантину, постанову Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", а також на те, що місто Тернопіль віднесено до "червоної зони", в зв`язку з чим адвокат вважає за необхідне утриматися від участі в судовому засіданні.

Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання, дійшла висновку про відмову у його задоволенні з огляду на таке.

Ухвалою Верховного Суду від 30.07.2020 поновлено касаційне провадження у справі № 921/524/18 за касаційною скаргою КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", перегляд постанови і рішення призначено на 09.09.2020 о 16:00 у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, зал судових засідань 332. Участь у судовому засіданні для учасників справи визнано необов`язковою.

Відповідно до частини 1 статті 298 ГПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження.

Частиною 1 статті 300 ПК України (в редакції, чинній на час звернення з касаційною скаргою) встановлено межі розгляду справи судом касаційної інстанції, де зазначено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, враховуючи, що клопотання про відкладення розгляду справи подано представником позивача, який є заявником касаційної скарги, доводи та вимоги якої зазначені у касаційній скарзі, та на час її перегляду судом вже не можуть бути змінені або доповнені скаржником, правові підстави для відкладення розгляду справи відсутні.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що на виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.

Таким чином, КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", не було позбавлене права прийняти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференцзв`язку або поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. 

Враховуючи викладене та тривалість розгляду справи в суді касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що правових підстав для відкладення розгляду справи немає.

6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.2. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який з`явився у судове засідання, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

6.3. Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. 

6.4. Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131^1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 

6.5. Відповідно до положень частин 3, 4 статті 53 ГПК України (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

6.6. Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

6.7. Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

6.8. Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю .

6.9. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

6.10. Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

6.11. Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

6.12. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №  587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

6.13. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

6.14. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

6.15. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 

6.16. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 

6.17. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 

6.18. Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 

6.19. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 

6.20. Судами встановлено, що 11.12.2018 Тернопільська місцева прокуратура листом №  78-6519вих.18 повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до суду з даним позовом в особі Держаудитслужби, проте компетентний орган після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та підставою для представництва прокурором інтересів держави. В зв`язку з чим посилання скаржника на відсутність у прокурора підстав для звернення з даним позовом є безпідставними.

6.21. Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакції, чинній на час укладення спірної додаткової угоди) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

6.22. Судами встановлено, що у додатковій угоді № 2 сторонами визначено, що постачальником до 28.03.2018 виконано частину договірного зобов`язання з поставки: 1   600 л бензину марки А-92 (800 л за ціною 24,66 грн, 800 л за ціною 27,12 грн), 2 100 л бензину марки А-95 (800 л за ціною 24,84 грн, 1 300 л за ціною 27,3 1грн), 6 000 л дизельного палива (3 000 л за ціною 23,10 грн та 3 000 л за ціною 25,40 грн) та згідно внесених додатковою угодою № 2 змін до договору № 48 від 17.01.2018, сторони встановили кількість та ціну товару, який буде поставлено згідно умов договору, а саме:11 980 л бензину марки А-92 за ціною 27,40 грн, 11 370 л бензину марки А-95 за ціною 27,90 грн та 52 260 л дизельного палива за ціною 25,95 грн. 

Отже, додатковою угодою від 28.03.2018 № 2 було змінено кількість товару за договором, з урахуванням вже поставленого, в сторону зменшення.

6.23. Відповідно до статей 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

6.24. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 ГПК України).

6.25. Згідно довідки ДП "Держзовнішінформ" від 19.01.2018 №   231/67 рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах попередньої оплати станом на 18.01.2018 складав: дизельне паливо - 25,00-29,95 грн за літр, бензин А-92 - 26,15-31,45 грн за літр, бензин А-95 - 26,75-32,45 грн за літр.

6.26. Згідно довідки ДП "Держзовнішінформ" від 20.03.2018 № 231/225 розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів в роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу на 15 банківських днів станом на 14.03.2018 міг складати: дизельне паливо - 22,88-29,37 грн, бензин А-92 - 25,95-30,89 грн, бензин А-95 - 26,53-31,90 грн.

6.27. Згідно довідки ДП "Держзовнішінформ" від 18.10.2018 №   231/2320-2 рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Тернопільської області, з урахуванням ПДВ, на умовах 100 % оплати складав: станом на 10.01.2018 дизельне паливо - 24,81-28,99 грн, бензин А-92 - 26,31-30,49 грн, бензин А-95 - 26,85-31,49 грн; станом на 17.01.2018 дизельне паливо - 25,52-29,49 грн, бензин А-92 - 26,95-30,99 грн, бензин А-95 - 27,45-31,99грн; станом на 25.01.2018 дизельне паливо - 26,35-29,99 грн, бензин А-92 - 27,45-31,49 грн, бензин А-95 - 27,95-32,49 грн; станом на 29.01.2018 дизельне паливо - 26,60-30,49 грн, бензин А-92 - 2,45-31,99 грн, бензин А-95 - 27,95-32,99 грн; станом на 05.02.2018 дизельне паливо - 26,60-30,49 грн, бензин А-92 - 27,45-31,99 грн, бензин А-95 - 27,95-32,99 грн; станом на 20.03.2018 дизельне паливо - 25,49-28,99 грн, бензин А-92 - 27,05-30,49 грн, бензин А-95 - 27,55-31,49 грн; станом на 28.03.2018 дизельне паливо - 25,49-28,99 грн, бензин А-92 - 27,05-30,49 грн, бензин А-95 - 27,55-31,49 грн; станом на 02.04.2018 дизельне паливо - 25,49-28,99 грн, бензин А-92 - 27,05-30,49 грн, бензин А-95 - 27,55-31,49 грн.

6.28. Надавши оцінку зазначеним довідкам, суди попередніх інстанцій правильно встановили та виходили з того, що наведена у довідках інформація свідчить про те, що ціна нафтопродуктів як за верхньою так і за нижньою шкалою цінової політики, починаючи з лютого 2018 року поступово зменшувалась, тому збільшення ціни згідно спірної додаткової угоди є безпідставним.

6.29. Водночас судами встановлено, що про зменшення ціни нафтопродуктів на ринку свідчить довідка Головного управління статистики у Тернопільській області від 04.09.2018 № 09.3-05/2279-18, згідно якої середні ринкові ціни на бензин А-92, А-95 та дизельне паливо в період з лютого по березень 2018 року змінювались у бік зменшення, зокрема середні споживчі ціни на бензин та дизельне паливо становили у лютому 2018 року на бензин А-92 - 29,17 грн, бензин А-95 - 29,98 грн, дизельне пальне - 27,97 грн, у березні 2018 року - на бензин А-92 - 28,53 грн, бензин А-95 - 29,26 грн, дизельне пальне - 27,04 грн.

6.30. Крім того, згідно цінової довідки Тернопільської торгово-промислової палати від 03.09.2018 № 1-55 рівень цін на ринку нафтопродуктів по АЗС Тернопільської області станом на 29.01.2018 становив: бензин А-92 - 27,45-31,99 грн, бензин А-95 - 27,95- 32,99 грн, дизельне пальне - 26,60-30,49 грн; станом на 05.02.2018: бензин А-92 - 27,45-31,99 грн, бензин А-95 - 27,95-32,99 грн, дизельне пальне - 26,60-30,49 грн; станом на 20.03.2018 та 28.03.2018 ціна зменшилась та становила на бензин А-92 - 27,05-30,49 грн, бензин А-95 - 27,55-31,49 грн, дизельне пальне - 25,49-28,99 грн.

6.31. Судами встановлено, що матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку нафтопродуктів у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження. Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період лютий-березень 2018 року та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

6.32. Отже, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості закупівлі товару.

6.33. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що після внесення додатковою угодою № 2 змін до договору № 40 положення предмету договору щодо кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою № 2, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

6.34. Відповідно до положень статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6.35. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (стаття 215 ЦК України).

6.36. З вказаних обставин правильно виходили суди попередніх інстанцій задовольняючи позов про визнання недійсною укладеної відповідачами додаткової угоди від 28.03.2018 № 2 до договору від 17.01.2018 № 40.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

7.2. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам відповідають. 

7.3. Згідно положень статті 309 ГПК України (у редакції, чинній на час звернення з касаційною скаргою) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

7.4. Доводи КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", наведені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів визначення вартості нафтопродуктів у період укладення спірної додаткової угоди № 2, яким судами попередніх інстанцій було надано належну оцінку, а переоцінка доказів виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, встановлені положеннями статті 300 ГПК України, тому відхиляються колегією суддів.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, оскаржувані постанову та рішення у справі прийнято із додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

8. Розподіл судових витрат

8.1. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради залишити без задоволення.

2.  Постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі №  921/524/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Є. Краснов

Суддя                                                                                                    Г. Мачульський

Суддя                                                                                                    І. Кушнір