33/804/370/20 
                                                                                241/585/20 
                                               
Категорія ч. 1 ст. 172-4 КУпАП                                                                     Суддя 1-ої інстанції: Демочко Д.О.    

                                                                   ПОСТАНОВА
                                                            ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

           16 липня 2020 року                                                                        м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякової А.А.,  за участі секретаря Костоманової А.Є.,  прокурора Куцоконя Є.Ю., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 18.06.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Агробаза Мангушського району Донецької області, громадянка України, працююча на посаді начальника військово-облікового столу Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП, та 

                                                                 ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , займаючи посаду секретаря виконавчого комітету та в подальшому заступника голови Бердянської сільської ради, посада якого входять до складу виконавчого комітету Бердянської сільської ради, будучи відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом на якого поширюється дія даного Закону, в порушення вимог ч.1 ст.25 зазначеного Закону, ч.7 та ч.9 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», 05.11.2019 року за місцем розташування Бердянської сільської ради за адресою с. Бердянське Мангушського району Донецької області вулиця Київська, будинок № 55, відповідно до Рішення Бердянської сільської ради за № VІІ/66-1063 «Про визнання повноважень депутатів Бердянської сільської ради VII скликання» обрана депутатом вищезазначеної ради.
Статтею 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або Законами України.
Частиною 9 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» чітко визначено, що до складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради не можуть входити депутати відповідної ради, крім секретаря ради.
Відповідно до інформації Виконавчого комітету Бердянської сільської ради №107 від 05.02.2020 встановлено, що ОСОБА_1 у листопаді 2019 року працювала на посаді секретаря виконкому одинадцять днів та десять днів на посаді заступника сільського голови, за що вищевказаною особою було отримано заробітну плату, що вказує на те, що ОСОБА_1 порушила вимоги щодо обмеження сумісності діяльності з іншою роботою (діяльністю), щодо неможливості депутата відповідної ради входити до складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради.
Постановою Першотравневого районного суду Донецької області від 18.06.2020 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-4 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100,00 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову, як незаконну і необґрунтовану, винесену з порушенням норм матеріального і процесуального права, і закрити провадження у справі.
Зазначає, що до моменту подання документів до територіальної виборчої комісії з метою висування її в якості кандидата в депутати Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, вона обіймала посаду начальника військового облікового столу Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, що підтверджується відповідним розпорядження голови Бердянської сільської ради від 22.02.2019 р. №1-к «Про прийняття на роботу начальника військового облікового столу», вона не посадова особа місцевого самоврядування, а службова особа, тому не підпадає під дію п.п. «в» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», іншою оплачуваною
або підприємницькою діяльністю вона не займалася.
17 жовтня 2019 року рішенням Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області «Про затвердження кандидатури на посаду секретаря виконавчого комітету» №УІІ/65-1036 її було затверджено на посаду секретаря виконавчого комітету Бердянської сільської ради і видано відповідне розпорядження від 18.10.2019 року №24-к.
На момент оголошення територіальною виборчою комісією результатів позачергових виборів місцевих депутатів, вона вже обіймала посаду секретаря виконавчого комітету Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, напередодні оголошення результатів виборів, а саме, 04.11.2019 року вона написала заяву на ім`я голови Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області про переведення на іншу посаду з підстав обрання депутатом та з метою усунення виникнення конфлікту інтересів.
Розпорядженням голови Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області від 14.11.2019 року №28-к вона була переведена 18.11.2019 року з посади секретаря виконавчого комітету і призначена на посаду заступника сільського голови, оскільки секретар сільської ради Клименко О.М., якій вона повинна була передати справи, знаходилася у відпустці, і по її виходу з відпустки, вона передала їй справи і звільнилась з займаної посади.
З доповідної записки спеціаліста - юрисконсульта Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області від 24.11.2019 року було встановлено, що відповідно до ч.2 ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», персональний склад виконавчого комітету сільської ради, затверджується радою, за пропозицією сільського голови, тому вона знову звернулась з відповідною заявою до голови Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області з метою її переведення на іншу посаду для усунення будь-якого конфлікту інтересів.
Але суд першої інстанції не прийняв до уваги  заяву від 24.11.2019 року, оскільки на ній відсутній штамп вхідної кореспонденції ради. 
Зазначає, що на підставі цієї заяви було видане розпорядження Бердянського сільського голови Мангушського району Донецької області від 25.11.2019 року  № 31-к про переведення її на посаду начальника військового облікового столу Бердянської сільської ради та яке має юридичну силу, і за грудень місяць 2019 року вона отримала зарплату, обіймаючи вищевказану посаду, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу від 20.12.2019 року.
05.11.2019 року на сесії Бердянської сільської ради територіальна виборча комісія Бердянської сільської ради оголосила її депутатом відповідної ради, на якій вона була присутня та голосувала. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. 

Позиції учасників судового провадження
ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду заявила клопотання про скасування постанови Першотравневого районного суду Донецької області від 18.06.2020 року про притягнення її  до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-6 КУпАП та закриття провадження по справі на підставі статті 38 КУпАП.
Прокурор підтримав клопотання ОСОБА_1 .
Заслухавши Горайчук С. ОСОБА_2 , думку прокурора, який підтримав клопотання про скасування постанови та закриття провадження по справі на підставі  п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КпАП України,   перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,  з таких підстав.
Мотиви Суду
  Відповідно до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Доводи ОСОБА_1 про накладення на неї адміністративного стягнення поза межами передбаченого ст. 38 КУпАП строку заслуговують на увагу.
          03.04.2020 року до Першотравневого районного суду Донецької області надійшла справа про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1   про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.
   Згідно протоколу №148 від 25.03.2020 року про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеного щодо ОСОБА_1   за ч.1 ст.172-4 КУпАП, датою вчинення адміністративного правопорушення є 05.11.2019 року, а датою виявлення правопорушення - факт складання вказаного протоколу.
Натомість, судом першої інстанції було встановлено, що факт порушення ОСОБА_1   вимог ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 7 та ч. 9 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підтверджується:
           - розпорядженням голови Бердянської сільської ради від 18.10.2019 року №24-к про переведення ОСОБА_1 на посаду секретаря виконкому (а/с 95);
           - Рішенням Бердянської сільської ради за № VІІ/66-1063 від 05.11.2019 року «Про визнання повноважень депутатів Бердянської сільської ради VII скликання» ОСОБА_1 обрана депутатом вищезазначеної ради (а/с 29);
           - Розпорядженням голови Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області від 14.11.2019 р. №28-к про переведення ОСОБА_1   18.11.2019 року з посади секретаря виконавчого комітету та призначення на посаду заступника голови сільської ради (а/с 23);
           - Розпорядженням голови Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області від 25.11.2019 р. №31-к про переведення ОСОБА_1   02.12.2019 року з посади заступника голови сільської ради на посаду начальника військового облікового столу (а/с 117)
             В ході апеляційного розгляду було встановлено, що документи на підтвердження факту порушення ОСОБА_1   вимог ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 7 та ч. 9 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» були отриманні управлінням стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України 17.12.2019 року (а/с 8), тобто з цієї дати вважається виявленим факт  вчинення правопорушення, тоді як 18.06.2020 року постановою судді Першотравневого районного суду Донецької області на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.
              Відповідно до вимог ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.
Згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.    
     Відповідно до вимог ч.4 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією,  може бути накладено протягом  шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
   Враховуючи, що порушення ОСОБА_1   вимог ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 7 та ч. 9 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» фактично було виявлене 17.12.2019 року, судом 18.06.2020 року поза межами строку, передбаченого ст. 38 КУпАП накладене на ОСОБА_1 адміністративне стягнення, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, постанова судді скасуванню, а провадження у адміністративній справі належить закрити на підставі ст.247 ч.1 п.7 КУпАП.
  На підставі викладеного та керуючись вимогами  ст. 294, ст. 247 КУпАП,-
ПОСТАНОВИВ:
   Апеляційну скаргу ОСОБА_1   задовольнити.

               Постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 18.06.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за статтею 172-4 ч.1 КУпАП і накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100,00 гривень, скасувати.

                Закрити провадження по справі щодо ОСОБА_1 за статтею 172-4 ч.1 КУпАП на підставі  п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією строків, передбачених ст. 38 КпАП України. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

              Суддя