ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 червня 2020 року                                                                             
м. Київ
 
справа № 672/1589/17
провадження № 51-4194ск19
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
представника потерпілої                                      ОСОБА_5 ,
прокурора                                                     ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої кримінальне
провадження закрито                             
(у режимі відеоконференції)                   ОСОБА_7 ,
захисника                                                     
(у режимі відеоконференції)                   ОСОБА_8 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 травня 2019 року щодо
                                                               ОСОБА_7 ,
                                                              ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  
                                                              уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , 
кримінальне провадження стосовно якого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 Кримінального кодексу України (далі – КК) у редакції від 25 вересня 2008 року, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені  обставини
За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 155 КК (у редакції від 25 вересня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, вчиненого за викладених у вироку обставин.
Як установив місцевий суд, 29 липня 2017 року близько 22:00 у квартирі АДРЕСА_2 , після спільного вживання алкогольних напоїв й неодноразових поцілунков  із  ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у неповнолітнього ОСОБА_7 виник умисел на вступ із нею у статеві зносини. Завідомо знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою, ОСОБА_7 міг та повинен був передбачити, що вона не досягла статевої зрілості. Попри це у спальній кімнаті ОСОБА_7 без застосування будь якого насильства чи використання безпорадного стану ОСОБА_9 за її добровільною згодою вступив із останньою в статевий акт природнім способом.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2019 року скасував вирок місцевого суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд послався на приписи ч. 1 ст. 5 КК і зазначив, що після ухвалення вироку законодавцем було внесено  зміни до ч. 1 ст. 155 вказаного Кодексу, згідно з якими кримінальна відповідальність за природні або неприродні зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, настає в разі вчинення цього злочину повнолітньою особою.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_5 просить скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у  суді першої інстанції. Суть доводів скаржника зводиться до того, що апеляційний суд не дав належної оцінки зібраним доказам, залишив поза увагою наявні у справі фактичні дані, які свідчать про безпорадний стан ОСОБА_9 та доводять насильницькі дії ОСОБА_7 . Вважає, що вчинене останнім суспільно небезпечне діяння має бути кваліфіковано  за ч. 4 ст. 152 КК, а висновки  слідчих органів та суду про протилежне є необґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції представник потерпілої підтримав подану скаргу; прокурор вважав, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; сторона захисту заперечила обґрунтованість заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, неправильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, а при його перегляді виходить із тих, які встановили суди нижчих інстанцій.
У поданій касаційній скарзі захисник, серед іншого, по суті не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечує повноту судового розгляду, ставить під сумнів достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень Суду законом не віднесено.
За приписами частин 1, 3 ст. 337 вказаного Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта; суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За матеріалами цього провадження, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7   обвинувачувався за ч. 1 ст. 155 КК (у редакції від 25 вересня 2008 року) і таке обвинувачення прокурор не змінював  під час судового розгляду, що не заперечується в касаційній скарзі.
Отже, зазначаючи у вироку про неможливість погіршення становища ОСОБА_7 внаслідок зміни правової кваліфікації діяння на більш тяжке, суд першої інстанції виконав приписи згаданої норми процесуального права.
З огляду на вказану законодавчу заборону і положення статей 404, 433 КПК суди апеляційної та касаційної інстанцій також не наділені повноваженнями  вийти за межі висунутого обвинувачення у цій справі.
Таким чином, доводи в касаційній скарзі представника потерпілої про скасування судового рішення на тій підставі, що діяння ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК (більш тяжке кримінальне правопорушення), яке йому стороною обвинувачення не інкримінувалось, є неприйнятними, адже вони суперечать закріпленим у ст. 7 КПК засадам верховенства права, законності та забезпечення права на захист.
До того ж заявлена в касаційній скарзі вимога про скасування ухвали апеляційного суду і водночас призначення нового розгляду в суді першої інстанції не узгоджується з положеннями ст.  436 вказаного Кодексу (повноваження Суду за наслідками розгляду касаційної скарги).
Разом із цим, як убачається з матеріалів справи, не погодившись із вироком, потерпіла сторона оскаржила його в апеляційному порядку. У поданій скарзі з урахуванням внесених до неї змін представник потерпілої, наводячи аналогічні доводи  про неправильну юридичної оцінку  вчиненого ОСОБА_7 діяння, просив апеляційний суд скасувати згадане рішення і закрити кримінальне провадження.
Саме таке рішення, однак на інших підставах, прийняв суд за наслідками апеляційного розгляду. Зокрема, керуючись ч. 1 ст. 5 КК й умотивувавши в ухвалі свою позицію, суд скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 і через відсутність у діянні складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрив кримінальне провадження.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Указана норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).
Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.
Згідно з ч. 2 ст. 4 вказаного Кодексу застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Частина 1 ст. 5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
На момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відповідальності за ч. 1 ст. 155 КК (у редакції від 25 вересня 2008 року) підлягала винна особа, котра досягла 16-річного віку в разі вступу в статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.
Водночас 18 квітня 2018 року набув чинності Закон України від 14 березня 2018 року № 2334-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації». Цим законом було внесено зміни до ст. 155 КК, згідно з якими кримінальна відповідальність за природні або неприродні зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, настає в разі вчинення цього злочину повнолітньою особою.
Отже, диспозиція ч. 1 ст. 155 вказаного Кодексу в новій редакції, звузивши коло суб`єкта злочину,  в цій частині поліпшує становище особи. Тому така зміна має на підставі ч. 1 ст. 5 КК зворотню дію в часі та скасовує злочинність діяння, вчиненого особою віком до 18 років. Натомість ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого злочину був неповнолітнім. Тому з юридичної точки  зору він не є суб`єктом зазначеного кримінального правопорушення.
 Доктриною кримінального права визнається безспірним, що діяння є злочином лише за умови наявності всіх його ознак, тобто  елементів складу кримінального правопорушення, до яких належить і суб`єкт. Оскільки ОСОБА_7 не є таким з урахуванням законодавчих змін, суд апеляційної інстанції  дійшов правильного висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
У касаційній скарзі не міститься жодних аргументів про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 5 КК. У зв`язку з цим, зважаючи на приписи ч. 2 ст. 433 КПК, якими встановлено межі касаційного перегляду оспорюваного рішення, колегія суддів також не має правових підстав ставити під сумнів висновки в ухвалі з указаного питання й погіршувати становище особи. Зміст згаданого рішення не суперечить ст. 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування  оскарженого  рішення при його перегляді в порядку касаційної процедури, не встановлено.
Тому касаційну скаргу представника потерпілої слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
                                                   у х в а л и л а:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                                        С у д д і:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                   ОСОБА_3