Номер провадження: 33/813/966/20
Номер справи місцевого суду: 509/5363/19 
Головуючий у першій інстанції Бочаров А.І. 
Доповідач Прібилов В. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Прібилов В.М.,
за участю: секретаря судового засідання – Стоянової Л.І.
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності- ОСОБА_1 
та його представника – адвоката Павлишина Ю.М.
потерпілої- ОСОБА_2 
розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Павлишина Ю.М. на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП,-
встановив:

Постановою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .
за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.
Згідно з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №010730 від 10.08.2019 року встановлено, що 05.07.2019 року, приблизно о 18:00, ОСОБА_1 висловлювався грубою нецензурною лайкою в адресу своєї дружини, чим вчинив домашнє насильство.
На дану постанову представник ОСОБА_1 – адвокат Павлишин Ю.М. подав апеляційну скаргу, в якій міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Просить поновити строк на звернення з апеляційною скаргою на зазначену постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року про закриття провадження відносно ОСОБА_1 та скасувати постанову суду першої інстанції. 
В обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не був сповіщений про час і місце розгляду справи, копію постанови було отримано ним лише 08.07.2020 року.
В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що винуватість ОСОБА_1 у скоєні правопорушення є не доведеною, він не був сповіщений про час і місце розгляду справи, що позбавило його можливості давати свідчення, подавати докази, які вказують на його невинуватість. Суд ігноруючи вимоги положень ст. ст. 280, 283 КУпАП, дослідив лише показання ОСОБА_2 та її свідка, не допитавши ОСОБА_1 та свідків з його боку, не з`ясував та не дослідив обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення. В справі відсутні письмові пояснення ОСОБА_1 , які він надав поліцейському, який складав протокол про адміністративне правопорушення. Судом першої інстанції не досліджено всі обставини справи, не встановлено чи містить діяння ознаки та склад адміністративного правопорушення, чи є в його діях або бездіяльності склад адміністративного правопорушення.
Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи; заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника – адвоката Павлишина Ю.М., які підтримали доводи клопотання та апеляційної скарги і просили постанову скасувати, а провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення; пояснення потерпілої ОСОБА_2 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідним поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та провадження по справі закрити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 268 КУпАП, … справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Частиною 2 зазначеної статті визначено, що при розгляді певної категорії справ про адміністративне правопорушення, в тому числі передбаченої ст.173-2 КУпАП, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності є обов`язковою. 
На підтвердження доводів апелянта про те, що ОСОБА_1 не був належним чином сповіщений про час та місце розгляду справи, то матеріали справи не містять жодного повідомлення про виклик в судове засідання останнього. При цьому, матеріали справи містять розписку, відповідно до якої копію постанови суду першої інстанції було отримано представником ОСОБА_1 – адвокатом Павлишиним Ю.М. лише 08.07.2020 року (а.с.12)
Зазначені обставини свідчать про те, що доводи апелянта про неналежне сповіщення про час та місце розгляду справи, а також обставини отримання копії постанови саме 08.07.2020 року є обґрунтованими та відповідають дійсності, тому існують підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду як пропущеного з поважних причин, незалежних від волі апелянта.
Зазначені обставини також вказують на обгрунтованість доводів апеляції в частині розгляду справи районним судом в порушення вимог ст.268 та 277-2 КУпАП та з огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи були допущені суттєві порушення прав ОСОБА_1 , що забезпечують особі можливість здійснити свій захист, в зв`язку з чим, постанова суду підлягає скасуванню.     
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо невинуватості ОСОБА_1 у скоєні ним інкримінованого йому правопорушення, то апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Зі змісту ст. 245 КУпАП вбачається, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Проте, цих вимог закону в повній мірі суддею дотримано не було.
Так, згідно диспозиції ч.1 ст. 173-2 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає, зокрема, за вчинення домашнього насильства, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Отже, завдання чи можливість завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного правопорушення.
Згідно з ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Нормами зазначеного закону визначено, що психологічним насильством є така форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №010730 від 10.08.2019 року ОСОБА_1 05.07.2019 року, приблизно о 18:00, знаходячись за адресою мешкання своєї колишньої дружини ОСОБА_2 , висловлювався грубою нецензурною лайкою в її адресу, чим вчинив домашнє насильство.
Однак, на думку апеляційного суду, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за своїм змістом не містять обов`язкових елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки невід`ємною складовою цього адміністративного правопорушення повинно бути таке насильство, яке проявляється в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, яке могло завдати чи завдало шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Отже, з огляду на положення ст.ст. 251, 252 КУпАП, суддя в постанові повинен навести докази наявності чи відсутності адміністративного правопорушення, винуватості особи у його вчиненні, а також дати належну оцінку цим доказам в їх сукупності.
Як вбачається з матеріалів справи, ці вимоги закону суддею суду першої інстанції не дотримані, внаслідок чого залишились нез`ясованими та невірно оціненими обставини, які мають значення для її правильного вирішення.
Так, в своїх поясненнях, наданих апеляційному суду, ОСОБА_1 пояснив, що з колишньою дружиною ОСОБА_2 вони розлучені та проживають окремо. Між ними виникли конфлікти щодо розподілу майна та умов спілкування з дітьми. У зазначений у протоколі час, на автомобілі разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 він приїхав за пропозицією своєї колишньої тещі до домоволодіння колишньої дружини. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 перебували в автомобілі, а він зайшов до двору домоволодіння та спілкувався з тещею. При цьому жодних суперечок чи непорозумінь під час спілкування не виникало. Надалі у двір зайшла колишня дружина ОСОБА_2 , яка почала сваритися на ОСОБА_1 з приводу того, що він знаходиться у неї дома. З метою уникнення конфлікту він пішов з двору та при цьому не вчиняв жодних протиправних дій, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення. 
Потерпіла ОСОБА_2 пояснила, що причиною розлучення з ОСОБА_1 стало здійснення з його боку фізичного та морального насилля, яке було неодноразовим. Її мати викликала ОСОБА_1 для з`ясування майнових відносин та у зазначений у протоколі день та час спілкувалася з ним у дворі домоволодіння де вона мешкає разом з дітьми. Вона не була присутня на місці та слухала розмову, яка відбувалася між ними. Почувши, що її колишній чоловік заперечує певні обставини, зайшла у двір і почала заперечувати те, що стверджував ОСОБА_1 і вимагати від нього покинути територію домоволодіння. У відповідь на це, ОСОБА_1 почав лаятися, висловлювався нецензурною лайкою в її адресу та погрожував фізичною розправою. Такі дії тривали близько 15 хвилин, вона намагалася видворити з двору дому ОСОБА_1 , що також стало наслідком виклику на місце події працівників охорони. Мати не була постійним свідком розмови, оскільки пішла до приміщення домоволодіння. 
Свідок ОСОБА_7 пояснив, що у нього добрі відносини з обома учасниками справи, підстав для оговорення жодного з них у нього відсутні. У зазначений у протоколі день та час він приїхав з ОСОБА_1 та його співмешканкою ОСОБА_8 до двору дому його колишньої дружини. ОСОБА_1 пішов у двір домоволодіння, де спілкувався з ким то та розмовляв, а він з ОСОБА_4 сиділи в автомобілі. Через певний час він побачив, що у двір домоволодіння зайшла колишня дружина ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , яка стала сваритися за те, що її колишній чоловік перебуває у дворі її домоволодіння. Сварку чув лише зі сторони ОСОБА_2 . ОСОБА_1 ніяких протиправних дій при цьому не вчиняв, нецензурною лайкою не висловлювався та погроз фізичною розправою не висловлював. 
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні надала пояснення, які аналогічні поясненням свідка ОСОБА_7 .
Представник ОСОБА_1 – адвокат Павлишин Ю.М. апеляційному суду підтримавши доводи апеляційної скарги вказав, що наявні у матеріалах справи пояснення матері ОСОБА_2 – ОСОБА_10 є такими, що суперечать поясненням сторін та наданим в судовому засіданні поясненням свідків та вказують на відсутність доказів скоєння ОСОБА_1 правопорушення.
Апеляційний суд вважає твердження сторони захисту про відсутність вчинення ОСОБА_1 дій, які містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки вони спростовані поясненнями особи, відносно якої прийнята оскаржувана постанова, поясненнями свідків та суперечать поясненням ОСОБА_2 та її матері ОСОБА_10 , які були наявні в матеріалах, долученому до протоколу про адміністративне правопорушення. 
При цьому наданими в судовому засіданні апеляційного суду пояснення ОСОБА_2 спростовуються викладені у письмових поясненнях її матері ОСОБА_10 твердження про вчинення ОСОБА_1 безпричинних та навмисних дій, направлених на безпричинне висловлювання в адресу ОСОБА_2 нецензурною лайкою та образ. Крім того, як зазначено в зазначених поясненнях матері, остання фактично не була свідком подробиць, оскільки перебувала в іншому приміщенні.
Отримані апеляційним судом пояснення свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 також суперечать поясненням свідка ОСОБА_10 , яка вказала на здійснення ОСОБА_1 протиправних дій безпосередньо після приходу у двір домоволодіння. 
Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу. Тобто, вчинення насильства в сім`ї характеризується наміром, коли особа усвідомлює протиправність своїх дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, передбачає порушення охоронюваних законом прав потерпілого, наслідком чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, бажає цього або свідомо допускає настання таких наслідків.
При цьому матеріали справи не містять будь-яких об`єктивних доказів того, що ОСОБА_1 умисно вчинив діяння психологічного характеру внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілої.
Як встановлено апеляційним судом та фактично не заперечується ОСОБА_2 , саме остання була ініціатором конфлікту та наслідком виниклої між колишнім подружжям сварки, що вказує на відсутність вчинення ОСОБА_1 умисних дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, яке могло завдати чи завдало шкоди фізичному або психічному здоров`ю ОСОБА_2 .
В порушення вимог  ст. 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Районний суд, не забезпечив належне виконання вимог процесуального закону та за наявності лише на думку суду лише факту винуватості ОСОБА_1 правопорушення і підтвердження цього факту матеріалами справи, а також закінчення на момент розгляду справи строків притягнення особи до адміністративної відповідальності, закрив провадження за спливом цих строків, не надавши оцінки діям особи, що притягується до адміністративної відповідальності.
Таким чином, судя районного суду, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, всупереч ст.ст. 245, 251, 252, 256, 268 280 КУпАП, не вжив заходів щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, не забезпечив можливості участі ОСОБА_1 при розгляді справи, що призвело до винесення незаконного та необґрунтованого рішення по справі.
З урахування наведеногота встановленогих апеляційним судом обставин, за наявності відсутності доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 , правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування постанови районного суду та закриття провадження у справі згідно з положеннями п. 1 ч.1 ст. 247 цього Кодексу, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Павлишина Ю.М. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року – задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Павлишина Ю.М. –задовольнити.
Постанову судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.01.2020 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя Одеського апеляційного суду                                 В.М. Прібилов