Номер провадження: 22-ц/813/1010/20 
Номер справи місцевого суду: 501/917/18
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року                                                                 м. Одеса 
       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Цюра Т.В.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.
розглянула у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 червня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укргазпромбанк», треті особи: Приватний нотаріус Іллічівського міського нотаріального округу Слаєва Раїса Каримівна,  ОСОБА_3 , ТОВ «ВіЕйБі» 
-про визнання недійсним застереження в договорі іпотеки про задоволення вимог Іпотекодержателя в позасудовому порядку,-
ВСТАНОВИЛА:
ПРОЦЕДУРА та АРГУМЕНТИ СТОРІН:
       17.04.2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеними позовними вимогами в котрих просила суд визнати недійсним пункт 4 «застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя» Договору іпотеки № 41-Ф-К-ДІУ/12 від 08 листопада 2012 року, укладеного між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Укргазпромбанк», посвідченого приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №4865.
       Вимоги обґрунтовує тим, що 08 листопада 2012 року між нею (позивачкою) та Публічним акціонерним товариством «Укргазпромбанк» було укладено договір іпотеки №41-Ф-К-ДІУ/12 на забезпечення виконання зобов`язань за Договором про іпотечний кредит, який посвідчено приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №4865 та передала ПАТ «Укргазпромбанк» в іпотеку нерухоме майно – квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний № НОМЕР_1 .
       Позивачка вказує, що в даному іпотечному договорі пункт 4 визначає Застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя», який надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на Предмет іпотеки на підставі цього Договору шляхом продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку встановленому ст.38 Закону України «Про іпотеку».
       Позивачка стверджує в позові, що застереження в укладеному між сторонами Іпотечному договорі є недійсним через невідповідність вимогам законодавства, зокрема:
- застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в іпотечному договорі має відповідати вимогам до договору, передбаченим чинним законодавством, проте застереження в оскаржуваному договорі не є таким, через що по суті є лише передумовою до укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя;
- позивачем не надавалась окрема (додаткова) згода на застереження в іпотечному договорі, нотаріально посвідчена згода відсутня, через що воно не може вважатись дійсним.
       Представник третьої особи – приватний нотаріус Іллічівського міського нотаріального округу- Слаєва Р.К. надала до суду пояснення на позов, просила суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що:
- застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки – це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно;
- укладання окремого договору не є обов`язковим, оскільки розділ 4 Іпотечного договору містить застереження, яке прирівнюється до такого договору;
- ніхто не перешкоджав та не забороняв консультуватись з юристами під час проведення переддоговірної роботи щодо узгодження умов кредитування;
- доводи позову не знаходять свого підтвердження тощо(а.с.171-176 т.1).
       Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 12 червня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1  до Публічного акціонерного товариства «Укргазпромбанк», треті особи: Приватний нотаріус Іллічівського міського нотаріального округу Слаєва Раїса Каримівна,  ОСОБА_3 , ТОВ «Ві Ей Бі» про визнання недійсним пункту 4.3 «Застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя» Договору іпотеки №41-Ф-К-ДІУ/12 від 08 листопада 2012 року, укладений між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Укргазпромбанк», посвідченого приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Раїсою Каримівною та зареєстрований в реєстрі за №4865 – відмовлено. 
       В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з винесенням нового про задоволення позову,посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на те, що згода власника майна на передачу предмета іпотеки у власність іпотеко держателю здійснюється за згодою сторін та має бути оформлена у вигляді правочину .Пункт 4.3 Договору іпотеки від 08.11.2012 року не відповідає загальним засадам про договір.В даному застереженні немає особистого підпису ОСОБА_1 ,як іпотекодавця сторони даного застереження,що є договором,ні особистого підпису ОСОБА_1 . Іпотекодавця та сторони даного застереження, що є трьохстороннім договорм.При цьому посилається на позицію Великої палати Верховного суду від 11.04.2018 року ,котра у справі № 554/14813/15-ц передбачила звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом укладення окремого договору про задоволення вимог Іпотекодержателя.
       Договір іпотеки без укладення окремого договору про задоволення вимог Іпотекодержателя не є підставою для набуття,зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, а тому п.ю4.3 є недійсним.
       Відзив на апеляційну скаргу від інших учасників справи до апеляційного суду не надійшов.
       Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
       В заяві Приватний нотаріус Іллічівського міського нотаріального округу Слаєва Раїса Каримівна просить справу слухати за її відсутності.
       В силу ст.372 ч.2 ЦПК України судова колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.
       При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 5 ст.ст. 268 ЦПК України, в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017 року, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       У зв`язку з цим, та на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
       З цих підстав, датою складення цього судового рішення є 02.07.2020 року.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ:
         Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення з таких підстав.
       Відмовляючи в задоволенні позовних вимог районний суд виходив з його безпідставності. При цьому зазначив, що відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Застереження в іпотечному договорі прирівнюється до відповідного договору про задоволення вимог іпотекодержателя за своїми правовими наслідками, а тому доводи позову про необхідність окремої згоди на включення до договору іпотеки відповідного іпотечного застереження є безпідставними.
       Посилається на висновок дійшов Верховного Суду при розгляді справи №754/17290/15-ц в Постанові від 04.04.2018 року.
       Судова колегія погоджується з таким судженням районного суду з таких міркувань.
       Приписами статей 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначені загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору та сформовані загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).
Свобода договору полягає в праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів та погодженні умов договору.
       Судом встановлено, що 08 листопада 2012 року між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Укргазпромбанк» укладено іпотечний договір №41-Ф-К-ДІУ/12, згідно якого банк надав ОСОБА_1 кредит - грошові кошти у розмірі 338 000,00 грн. на придбання квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а позичальник зобов`язався виконувати зобов`язання за цим договором. Термін дії кредиту до 08 червня 2028 року. 04 березня 2013 року внесено зміни до п.2 розділу «Терміни та тлумачення», що підтверджується копією договору (а.с.70-71 т.1).
       Договір посвідчено приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №4865, що підтверджується копією договору (а.с.4-6, 67-69 т.1).
       Пункт 4 вказаного договору визначає Застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя» та надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на Предмет іпотеки на підставі цього Договору шляхом продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку встановленому ст.38 Закону України «Про іпотеку».
       Відповідно до копії договору відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 28 вересня 2017 року ПАТ «Укргазпромбанк» уступив ТОВ «ЕЙ ВІ Груп» належні банку права вимоги за договором до позичальників, зазначених у Додатку №1 до цього Договору, в якому зазначено прізвище ОСОБА_1 , що підтверджується копіями цих документів, акту прийому-передачі (а.с.76-81, 84-85, 98-103 т.1).
        ОСОБА_1 повідомлялась про зміну кредитора, відступлення права вимоги відповідними листами (а.с.82-83, 106-107 т.1).
       Згідно копії договору про відступлення права вимоги від 18 жовтня 2017 року, укладеному між ТОВ «ЕЙ ВІ Груп» та ОСОБА_3 (а.с.86-89, 107-105) вбачається, що ТОВ «ЕЙ ВІ Груп» передав ОСОБА_3 свої права у зобов`язаннях, що існували на момент переходу цих прав, де в акті приймання передачі Документації від 18 жовтня 2017 року зазначено документацію щодо іпотечного договору на ім`я ОСОБА_1 (а.с.90-91 т.1).
       Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       У частині першій статті 36 Закону зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Згідно з положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:
       -передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону; 
       -право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
       Отже, аналіз положень статей 33, 36–39 Закону дає підстави для висновку про те, що законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий – на підставі рішення суду та два позасудових на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       У справі, яка переглядається, умовами договору іпотеки сторони узгодили, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених умовами договору, відповідно до п.4.1, 4.2 на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно із п.4.3 застереженням про задоволення вимог іпотекодерджателя, що містяться в договорі.
       Таким чином, в укладеному іпотечному договорі сторони визначили три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: на підставі рішення суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодерджателя, що узгоджується з положеннями Закону.
       Разом з тим обрання певного способу правового захисту, у тому числі й досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.
       Установлення законом або договором досудового способу врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не вважається обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.
       За приписами ч.1 ст.215 ЦК, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені в чч.1—3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, установлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
У ч.1 ст.203 ЦК закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави й суспільства, його моральним засадам.
       Відповідно до статей 627, 628 Цивільного кодексу України сторони вільні у виборі виду договору та його умов, а згідно зі статтею 629 цього Кодексу укладений договір є обов`язковим для виконання сторонами.
       Відповідно до ст.204 ЦК правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
       Обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.
       Враховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги, що при укладенні іпотечного договору були додержані всі вимоги, передбачені чинним законодавством, судова колегія погоджується з твердженням районного суду щодо відсутності правових підстав недійсності п.4.3 Договору іпотеки.
       Умови договору щодо застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя відповідають вимогам Закону України «Про іпотеку», а тому посилання на необхідність саме окремого договору не ґрунтується на його вимогах. 
       Посилання в апеляційній скарзі на позицію Великої Палати Верховного суду від 11.04.2018 року у справі № 554/14813/15-ц не приймається до уваги так як вона передбачає, що у разі відсутності у договорі іпотеки іпотечного застереження позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виключно на підставі окремого договору.
       В даній справі, сторони п.4.3. в Договорі іпотеки узгодили іпотечне застереження , а тому посилання на зазначену позицію є некоректним.
       З врахуванням вимог ст.375 ЦПК України судова колегія приходить до висновку, що районний суд ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
       Керуючись ст. 367,368,374,375,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
ПОСТАНОВИЛА:
        Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 червня 2019 року ,без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда 
- 

Т.В.Цюра