ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Лященко Н. П.,                Прокопенка О. Б.на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі № 689/26/17(провадження № 14-47цс20)
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання права власності на земельну ділянку, визнання державного акта на право приватної власності на земельну ділянку недійсним
за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 15 травня 2017 року у складі колегії суддів Купельського А. В., Пастощука М. М., Костенка А. М.
21 березня 2017 року Ярмолинецький районний суд Хмельницької області рішенням відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 . 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що статтею 120 Земельного кодексу України (далі - ЗК України; у редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору дарування) передбачалось, що при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди. Отже, відчуження об`єктів нерухомого майна на той час не зумовлювало автоматичного переходу права власності на земельну ділянку під цим нерухомим майном. Крім того, позивачка не надала доказів на підтвердження площі спірної земельної ділянки, яку неможливо встановити без проведення експертизи, проте такого клопотання вона не заявляла.
15 травня 2017 року Апеляційний суд Хмельницької області скасував рішення Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 березня 2017 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання права власності й ухвалив у цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнив. Визнав за ОСОБА_1 право власності на земельну ділянку площею 0,25 га на АДРЕСА_1 . Стягнув з ОСОБА_2 1 344 грн судових витрат у дохід держави. У решті рішення суду першої інстанції залишив без змін.   
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що при застосуванні положень статті 120 ЗК України у поєднанні з нормою статті 125 цього Кодексу слід виходити з того, що в разі переходу права власності на об`єкт нерухомості у встановленому законом порядку право власності на земельну ділянку в набувача нерухомості виникає одночасно з виникненням права власності на зведені на земельній ділянці об`єкти. Це правило стосується й випадків, коли право на земельну ділянку не було зареєстроване одночасно з правом на нерухомість, однак земельна ділянка раніше набула ознак об`єкта права власності. Крім того, пунктом «е» частини першої статті 141 ЗК України передбачено, що підставою припинення права користування земельною ділянкою є набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці.
Отже, за загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 120 ЗК України, особа, яка набула права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, стає власником земельної ділянки, на якій розташовані ці об`єкти нерухомості, на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості.
Щодо позовних вимог про визнання державного акта на право приватної власності на земельну ділянку недійсним, то обраний позивачкою спосіб захисту порушеного права не відповідає вимогам статті 16 ЦК України, оскільки на час укладення договору дарування житлового будинку акт на право власності ОСОБА_2 на земельну ділянку площею 0,365 га на                                    АДРЕСА_1 був чинним.
16 червня 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргуОСОБА_2 задовольнила частково. Рішення Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 березня 2017 року та рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 15 травня 2017 року скасувала, справу передала на новий розгляд до Ярмолинецького районного суду Хмельницької області.  
При цьому Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що за відсутності окремої цивільно-правової угоди щодо земельної ділянки при переході права власності на об`єкт нерухомості, як і у справі, яка переглядається, слід враховувати, що частина перша статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, тобто 15 січня 2002 року) закріплює загальний принцип цілісності об`єкта нерухомості, спорудженого на земельній ділянці, із такою ділянкою (принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди). За цією нормою визначення правового режиму земельної ділянки перебувало у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду та передбачало роздільний механізм правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникали при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, споруджену на земельній ділянці, та правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на вказану нерухомість. 
Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що, враховуючи принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди, земельна ділянка слідує за нерухомим майном, яке придбаває особа, якщо інший спосіб переходу прав на земельну ділянку не визначено умовами договору чи приписами законодавства.
Велика Палата Верховного Суду вважала, що при застосуванні положень статті 120 ЗК України у поєднанні з нормою статті 125 цього Кодексу слід виходити з того, що у випадку переходу права власності на об`єкт нерухомості у встановленому законом порядку право власності на земельну ділянку у набувача нерухомості виникає одночасно з виникненням права власності на зведені на земельній ділянці об`єкти. Це правило стосується й випадків, коли право на земельну ділянку не було зареєстроване одночасно з правом на нерухомість, однак земельна ділянка раніше набула ознак об`єкта права власності. Тобто за загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 120 ЗК України особи, які набули права власності на будівлю чи споруду, стають власниками земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику.  
Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що відсутні підстави для відступу від правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 11 лютого 2015 року у справі № 6-цс15 та інших.
При цьому справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції для з`ясування дійсного наміру сторін щодо розміру земельної ділянки, яка мала перейти до обдарованої, та необхідності з`ясування розміру земельної ділянки, призначеної для розміщення і обслуговування будинку, який є нормативно визначеним у місцевості, де він розташований, визначення тієї частини земельної ділянки, яка необхідна для обслуговування будинку позивачки, та з`ясування, чи використовує відповідач земельну ділянку, яку саме її частину та з якою метою.
З висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у мотивувальній частині постанови, не погоджуємось та відповідно до статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) висловлюємо окрему думку. 
На наш погляд, у мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду містяться протиріччя, які можуть спричинити розбалансування судової практики та негативно вплинути на виконання судом  завдання цивільного судочинства - ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних та юридичних осіб та інтересів держави відповідно до статті 2 ЦПК України.
Так, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про відсутність підстав для відступу від правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 11 лютого 2015 року у справі № 6-2цс15, у якій Верховний Суд України з посиланням на системний аналіз частини четвертої статті 120 та    статті 125 ЗК України вказав, що особа, яка набула права власності на частину будівлі чи споруди, стає власником відповідної частини земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості.
Велика Палата Верховного Суду погодилася, що при переході права власності на цілий об`єкт нерухомості до нового власника переходить і право на цілу земельну ділянку на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику майна, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості.
Разом з тим Велика Палата зробила висновок про необхідність передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції, вказавши як підставу такої передачі необхідність з`ясування дійсних намірів сторін щодо розміру земельної ділянки, яка мала перейти до нового власника житлової нерухомості, встановлення розміру земельної ділянки, призначеної для розміщення і обслуговування будинку, який є нормативно визначеним у місцевості, де він знаходиться, визначення тієї частини земельної ділянки, яка необхідна для обслуговування будинку позивачки, та з`ясування, яку частину земельної ділянки та з якою метою використовує відповідач.
Тобто з огляду на висновок про необхідність вирішення спору відповідно до практики Верховного Суду України у зазначеній постанові, згідно з якою розмір земельної ділянки уже визначено і відповідає тому розміру (площі) земельної ділянки, яка перебувала у власності попереднього власника житла, відсутня необхідність встановлення тих обставин, які слугували підставою для повернення справи на новий розгляд. Якщо ж погодитися з необхідністю встановлення зазначених обставин, то не може бути застосована правова позиція Верховного Суду України від 02 лютого 2015 року у справі № 6-2цс15.
Погоджуємось з висновком про необхідність направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, однак вважаємо, що у цій справі для забезпечення єдності судової практики та дотримання принципу застосування норми права, яка регулює спірні правовідносини на час їх виникнення, необхідно зробити інші висновки щодо можливості застосування правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 02 лютого 2015 року у справі № 6-2цс15, та навести інше мотивування підстав для передачі справи на новий розгляд.
Відповідно до статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Основними засадами (принципами) цивільного судочинства у частині третій указаної статті визначено, зокрема:
- верховенство права;
- повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом;
- змагальність сторін;
- диспозитивність;
- пропорційність;
- обов`язковість судового рішення.
Тобто суд має ефективно, справедливо і неупереджено розглянути спір.
Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України повинен забезпечувати сталість та єдність судової практики, однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Разом з тим необхідно враховувати, що судове рішення має також відповідати певним вимогам, бути внутрішньо цілісним, послідовним та зрозумілим.
Однак слід наголосити, що суд не створює нових норм, а застосовує норми чинного законодавства.
У даному випадку на розгляді у Великої Палати Верховного Суду перебувала цивільна справа, у якій вирішувалося питання застосування частини першої статті 120 ЗК України у період з 01 січня 2002 року до 01 січня 2004 року.
Це питання має велике значення, оскільки застосування цієї норми права протягом усього часу було неоднозначним, на що і звернув увагу Касаційний цивільний суд.
Необхідно зауважити, що протягом тривалого часу всі земельні кодекси УРСР та України, які діяли у різні часи до 2002 року (наприклад, стаття 90 ЗК УРСР       1970 року та стаття 30 ЗК України 1990 року), передбачали загальне правило, за яким доля земельної ділянки визначалася долею нерухомого майна, розташованого на вказаній земельній ділянці. Діяло загальне правило, за винятком нерухомості, розташованої на землях колгоспів, за яким при переході права власності на житловий будинок переходило і право користування тією земельною ділянкою, на якій він був розташований. Тобто до нового власника переходив на праві власності житловий будинок та право постійного користування в повному обсязі земельною ділянкою, на якій такий будинок був розташований. Послідовно діяли норми, спрямовані на впровадження принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та об`єктів нерухомості, які на ній розташовані.  
Після внесення змін до законодавства України та можливості набуття таких земельних ділянок у власність з 1991 року діяло правило, за яким якщо нерухоме майно переходило до нового власника, то й земельна ділянка, яка перебувала у власності попереднього власника, у повному обсязі переходила до нового власника нерухомого майна, якщо інше не було передбачено відповідним договором.
У ЗК України 2001 року змінювався сам підхід до визначення долі земельної ділянки. 
Відчуження об`єктів нерухомого майна в період з 01 січня 2002 року по 01 січня 2004  року (під час дії статті 120 ЗК України в редакції від 25 жовтня 2001 року) не спричиняло автоматичного переходу права власності на земельну ділянку під будівлями та спорудами. Земельна ділянка у повному обсязі набула ознак самостійного об`єкта цивільних правовідносин.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у права людини.
Принцип верховенства права закріплено й у статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»: суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право власності є непорушним.
За змістом статті 86 Цивільного кодексу Української РСР (далі - ЦК УРСР), який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, право власності - це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження майном. Право власності в Україні охороняється законом. Відносини власності регулюються Законом України «Про власність», цим Кодексом, іншими законодавчими актами. 
Аналогічні положення містять пункти 1, 2 статті 2 Закону України від                       07 лютого 1991 року № 697-ХІІ «Про власність» (далі - Закон № 697-ХІІ; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За пунктом 3 статті 2 Закону № 697-ХІІ кожен громадянин в Україні має право володіти, користуватися і розпоряджатися майном особисто або спільно з іншими. 
Власник на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається належним йому майном. Всім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав (пункти 1, 3 статті 4 Закону № 697-ХІІ).
Власник може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння, і відшкодування завданих цим збитків (пункт 2 статті 48 Закону № 697-ХІІ).
Відповідно до пункту 1 статті 51 цього Закону громадянин не може бути позбавлений права власності на земельну ділянку поза його волею інакше, як на підставі рішення суду, у випадках, передбачених законодавчими актами України.
За змістом статті 14 цього Закону громадяни набувають право власності на земельні ділянки у разі: одержання їх у спадщину; одержання частки землі у спільному майні подружжя; купівлі-продажу, дарування та обміну.
Законодавчими актами України може бути встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, а також види майна, що не може перебувати у власності громадян (пункт 4 статті 13  Закону № 697-ХІІ).
Право власності на спірну земельну ділянку площею 0,25 га для обслуговування житлового будинку, будівель та інших споруд  ОСОБА_2 набув у порядку приватизації на підставі рішення сільської ради; це право посвідчене державним актом на право приватної власності на земельну ділянку відповідно до статті 23 ЗК України  1990 року (який був чинний на час видачі державного акта про право приватної власності на земельну ділянку).  
За положеннями статті 2 ЦК України земельні відносини регулюються земельним законодавством. 
Відповідно до частин першої, другої статті 78 ЗК України (2001 року) право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.
Об`єктами права приватної власності є, зокрема, земельні ділянки (пункт 1 статті 13  Закону № 697-ХІІ). Земельною ділянкою як об`єктом цивільних прав є частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами (стаття 79 ЗК України 2001 року). 
Тобто за логікою і змістом як цивільного, так і земельного законодавства на час виникнення спірних правовідносин земельна ділянка є самостійним об`єктом нерухомості зі специфічним правовим режимом його використання.
ОСОБА_2 підтвердив своє право власності на спірну земельну ділянку на час укладення договору дарування, за яким житловий будинок, розташований на вказаній земельній ділянці, перейшов у власність до іншої особи,            ОСОБА_1 .
Позов про визнання права власності на частину належної на праві власності ОСОБА_2 земельної ділянки ОСОБА_1 мотивувала набуттям нею права власності на житловий будинок, що знаходиться на цій земельній ділянці. Вважала, що право власності на земельну ділянку до неї перейшло на підставі статей 120, 125 ЗК України та статті 377 ЦК України.
Стаття 120 ЗК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (15 січня 2002 року), визначала особливий правовий механізм переходу прав на земельну ділянку, пов`язаний з переходом права на будівлю і споруду, які розміщені на цій земельній ділянці.  
Так, у редакції частини першої статті 120 ЗК України в період з 01 січня 2002 року до 19 червня 2007 року (часу внесення змін до статті 120 ЗК України) передбачалось, що при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди. 
Разом з тим, для правильного вирішення спору необхідно проаналізувати статтю 120 ЗК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у повному обсязі та взаємозв`язку її окремих частин.
Так, стаття 120 ЗК України передбачала такі правила.
1. При переході права власності на будівлю і споруду право власності на  земельну ділянку або її частину може переходити на підставі  цивільно-правових  угод, а право користування - на підставі договору оренди. 
2. При відчуженні будівель та споруд, які розташовані на орендованій  земельній  ділянці, право на земельну ділянку визначається згідно з договором оренди земельної ділянки. 
3. У разі переходу права власності на будинок або його частину від однієї особи до іншої за договором довічного утримання право на земельну ділянку переходить на умовах, на яких вона належала попередньому власнику. 
4. При переході права власності на будівлю та споруду до кількох  осіб  право  на земельну ділянку визначається пропорційно часткам  осіб  у  вартості  будівлі  та  споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі і споруди. 
Отже, зазначена норма в цей період закріплювала самостійні правові режими права власності на земельну ділянку та права власності на розташовані на цій земельній ділянці об`єкти нерухомості, згідно з якими перехід права власності на будівлю та споруду до набувача нерухомого майна не тягнув за собою безумовного переходу права власності на всю земельну ділянку, на якій вони розташовані. Виняток передбачався лише щодо земельної ділянки у разі переходу права власності на житловий будинок або його частину за договором довічного утримання.  
Відтак, ЗК України з 2002 року до 2007 року визнавав земельну ділянку і будівлю чи споруду на цій земельній ділянці самостійними об`єктами цивільно-правового обігу.  
Можна зробити висновок, що при набутті у власність нерухомого майна (будівель, споруд, за виключенням такого переходу за договором довічного утримання) перехід права власності на земельну ділянку в зазначений період вимагав окремого договірно-правового регулювання шляхом укладення відповідних цивільно-правових угод між власником земельної ділянки і набувачем будівлі чи споруди (договори купівлі-продажу, дарування, міни тощо або оренди, який би включав як підставу володіння земельною ділянкою, так і площу такої земельної ділянки). Тобто до набувача нерухомого майна не переходила земельна ділянка на тих же умовах і в тих же розмірах, у яких вона належала попередньому власнику нерухомого майна.
Відчуження об`єктів нерухомого майна в період з 01 січня 2002 року до                 01 січня 2004 року не спричиняло безумовного переходу прав на земельну ділянку до набувача нерухомості на підставі правочину про набуття права на нерухомість. 
Крім того, частина четверта статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час укладення договору дарування) встановлювала, що при переході права власності на будівлю та споруду до кількох осіб право на земельну ділянку визначається пропорційно часткам осіб у вартості будівлі та споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі і споруди.
Тобто частина четверта статті 120 ЗК України також не передбачала автоматичного переходу до особи права власності на земельну ділянку у разі набуття нею права власності на будівлю та споруду, а встановлювала принцип визначення частки у земельній ділянці при переході права власності на будівлі та споруди до кількох осіб.
Оскільки механізм та особливості переходу права на земельну ділянку при переході права на будівлю та споруду визначено частинами першою - п`ятою статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), то частина четверта цієї статті як її складова не може застосовуватися окремо від частини першої цієї статті, у якій викладене загальне правило переходу права на земельну ділянку при переході права на будівлю та споруду, а отже, ці норми підлягають застосуванню у їх сукупності.
У частині четвертій статті 120 ЗК України йдеться про той випадок, коли в разі існування декількох власників нерухомого майна, право власності на яке визначено у майні в конкретних частках, право на частку у земельній ділянці не може бути більшим або меншим за їхні частки у нерухомому майні. Іншими словами, якщо особа набувала право власності на 1/2 частину нерухомого майна, то не могла набути права власності на земельну ділянку в іншій частці (1/3 чи 3/5). Тобто законодавець гарантував рівні можливості кожного співвласника мати у власності відповідну частку в земельній ділянці, на якій вказане нерухоме майно розміщене.
Таким чином, за умов, передбачених положеннями частин першої та четвертої статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), унаслідок виникнення права власності на будівлі та споруди може виникати право на земельну ділянку під ними, тобто на підставі цивільно-правової угоди, оскільки стаття 140 ЗК України у редакції на час виникнення спірних правовідносин мала вичерпний перелік підстав припинення права власності на земельну ділянку і втрата права власності на нерухоме майно, розташоване на земельній ділянці, не зумовлювала припинення права власності на земельну ділянку.
Така можливість виникла лише з 01 січня 2004 року з набуттям чинності ЦК України в редакції Закону України № 435-IV.
Відповідно до статті  377 ЦК України до особи, яка придбала  житловий  будинок,  будівлю  або споруду,  переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені,  без зміни її цільового призначення,  у  розмірах, встановлених договором. 
Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди  розмір  земельної ділянки не визначений, до набувача переходить  право  власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування. 
Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то в разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та  частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування. 
З 01 січня 2004 року виникла «юридична колізія», тобто  розбіжності в змісті двох або більше чинних законодавчих актів, прийнятих з одного й того ж питання, а саме між частиною першою статті 120 ЗК України та частиною першою статті 377 ЦК України. 
Колізійні правові акти і норми є контроверзними, бо розбігаються за результатами їх регулятивної дії на суспільні відносини.
З погляду кола врегульованих відносин і стаття 377 ЦК України, і стаття 120 ЗК України регулювали однакове коло суспільних відносин, і незастосування більш пізньої статті 377 ЦК України суперечило б, на наш погляд, уявній волі законодавця. З огляду на це застосування до відносин, що виникли після                 01 січня  2004 року, положень статті 377 ЦК України є виправданим.
Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно із частинами першою та другою статті 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності; акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (частина третя статті 5 ЦК України).
Оскільки договір дарування житлового будинку укладено 15 січня 2002 року, то до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 120 ЗК України з погляду її дії в часі у редакції, чинній на той час, а саме: при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди. І частина четверта статті 120 ЗК України вказані правовідносини не регулює. 
Таким чином, лише і виключно за умов, передбачених положеннями частин першої та четвертої статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), унаслідок виникнення права власності на будівлі та споруди може виникати право на земельну ділянку під ними, і окремо частина четверта статті 120 ЗК України застосовуватись не може.
Разом з тим у даному випадку йдеться про захист права власника нерухомого майна, набутого без вирішення питання про долю земельної ділянки, на якій воно розташоване.
Тобто, виникає необхідність узяти до уваги поняття нерухомого майна.
Поділ об`єктів цивільних відносин на рухоме та нерухоме майно веде свою історію з часів римського права і застосовується у сучасному цивільному законодавстві більшості країн світу. 
У законодавстві України термін «нерухоме майно» вперше було введено Законом України від 02 жовтня 1992 року № 2654-ХІІ «Про заставу», статтею 31 якого в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, було визначено, що предметом іпотеки може бути майно, пов`язане з землею - будівля, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, віднесене законодавством до нерухомого.  
Визначення належності об`єкта до нерухомого або рухомого майна має велике значення у відносинах, пов`язаних з виникненням, переходом та припиненням права власності на ці об`єкти.
До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Ознаками нерухомого майна є: 1) ці об`єкти розташовані на земельній ділянці та нерозривно пов`язані із землею, тобто вони не можуть існувати без землі;           2) переміщення зазначених об`єктів є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Вказані ознаки є основними, тому розглядати їх необхідно в сукупності. При цьому слід ураховувати нормативні акти (спеціальне законодавство), які визначають статус того чи іншого виду нерухомого майна. 
У кожному випадку слід виходити з конкретного об`єкта - чи може, зокрема, житловий будинок, як у справі, що розглядається, бути самостійним, об`єктом, незалежним від земельної ділянки, на якій він розташований. Визначальною умовою при цьому є особисті характеристики та функціональне призначення такого об`єкта, що відповідають ознакам нерухомого майна.
З огляду на особливості правового режиму такого об`єкта слід керуватися відповідними нормативними актами, у тому числі й Державними будівельними нормами (далі - ДБН).
Відповідно до ДК 018-2000 споруди - це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з  будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в  результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт. Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.
До будівель належать: житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, медичних закладів та закладів освіти тощо.
Згідно з пунктом 3.19 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затверджених наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 17 квітня 1992 року № 44 (далі - ДБН 360-92; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), до площі садибної ділянки включається площа забудови житлових будинків, господарських будівель.
У пункті 3.25* ДБН 360-92 передбачено, що протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарськими будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, а також віддаленість ємкостей горючої рідини на присадибній ділянці (при опаленні будинків рідким паливом) слід приймати відповідно до протипожежних вимог (додаток 3.1).
Розташування і орієнтація житлових та громадських будинків повинні здійснюватись з урахуванням забезпечення нормативної тривалості інсоляції та норм освітленості відповідно до Санітарних норм и правил забезпечення інсоляцією будівель и територій житлової настройки та СНІП II-4-79 «Природне та штучне освітлення» як у будинках, що будуються, так і в сусідніх житлових і громадських будинках.
Для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.
Згідно з пунктом 3.25а* ДБН 360-92 відстань між житловими будинками та господарськими будівлями і спорудами слід приймати відповідно до санітарних норм за таблицею 3.2а, але не менше протипожежних норм згідно з таблицею 1 додатка 3.1.
У розділі «Сельбищна територія сільських поселень» ДБН 360-92 визначено вимоги до площі земельної ділянки для забудови.
У пункті 3.27 ДБН 360-92 передбачено, що основним типом житлової забудови у сільських населених пунктах є одно-, двоповерхова з присадибними ділянками і господарськими будівлями для ведення особистого підсобного господарства.
Згідно з пунктом 3.28 ДБН 360-92розміри присадибних земельних ділянок у сільських населених пунктах установлюються сільською радою відповідно до чинного ЗК України. Для підвищення компактності забудови присадибна ділянка може бути розділена на дві частини: приквартирну, яку виділяють біля будинку, і ділянку для городу, яку виділяють за межами житлової зони.
Розмір частини присадибної земельної ділянки, яку виділяють біля будинку, визначається завданням на проектування за місцевими умовами з урахуванням наявності садибного фонду і демографічної структури населення. Решта присадибної ділянки виділяється за межами житлової зони.
Згідно з пунктом 3.29 ДБН 360-92перелік і граничні розміри господарських і побутових будівель і споруд, які зводяться на присадибних ділянках, визначаються завданням на проектування.
Можна зробити висновок, що житловий будинок є об`єктом нерухомого майна, безпосередньо пов`язаний із земельною ділянкою і невіддільний від неї. Тому забезпечення прав власника житлового будинку, як і іншої нерухомості, невіддільне від вирішення питання про долю земельної ділянки, на якій безпосередньо розташований об`єкт нерухомого майна та тієї її частини, яка необхідна для обслуговування цього нерухомого майна, оскільки в іншому випадку право власності на нерухоме майно буде примарним, ілюзорним, так як не може бути реалізованим.
У даному випадку спір виник між двома власниками нерухомого майна. З одного боку - це власник земельної ділянки (попередній власник відчуженого житлового будинку), з іншого боку - це набувач житлового будинку, у якого не вирішене питання про долю земельної ділянки, на якій розташований житловий будинок.
При вирішенні спору суди повинні враховувати баланс інтересів власників кожного виду нерухомого майна. Такий підхід відповідає і практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) при розгляді справ щодо порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.  
Зокрема, ЄСПЛ у своїй діяльності керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який  може бути не лише публічним (суспільним, державним). Але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення             статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа - добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (заява                № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (заява                       № 43768/07)).  
Виникає питання щодо володіння землею новим власником нерухомого майна у разі не вирішення питання про перехід права на землю шляхом укладення сторонами угоди про відчуження нерухомого майна та окремої цивільно-правової угоди щодо долі земельної ділянки, на якій таке майно розташоване, з урахуванням балансу інтересів як власника житлового будинку, так і власника земельної ділянки, на якій розташована відчужена нерухомість.
У такому випадку до нового власника вочевидь переходить право на частину земельної ділянки, на якій розташоване придбане нерухоме майно, та на частину земельної ділянки, необхідну для обслуговування цього нерухомого майна.
До того ж при відчуженні нерухомого майна власник земельної ділянки розумів, що вказана її частина зайнята нерухомим майном і не може використовуватися іншим чином, аніж бути невіддільною частиною нерухомого майна, а нерухоме майно є невіддільною частиною земельної ділянки. В іншому випадку таке відчуження «без землі» може мати ознаки недійсності, на що не посилається жодна зі сторін, а суд презюмує правомірність угоди.
З іншого боку,  до набувача нерухомого майна не може переходити уся земельна ділянка, якою володів  на певній підставі попередній власник нерухомого майна, оскільки на таке відчуження земельної ділянки у власника не було волі і така домовленість сторін не знайшла свого закріплення у відповідній угоді, про що свідчить наявність спору на розгляді в суді.
Виникає питання щодо підстави володіння землею новим власником нерухомого майна в разі невирішення питання про перехід права на землю.
З урахуванням правового регулювання, передбаченого у частинах першій та другій статті 120 ЗК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, до набувача нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці, необхідній для його обслуговування, не може переходити право власності на цю земельною ділянку, оскільки саме такі випадки передбачені у главі 16 ЗК України 2001 року, з огляду на те, що у статті 41 Конституції України на час виникнення спірних правовідносин уже передбачався принцип непорушності права власності, без відповідної волі власника земельної ділянки.  
Згідно з частиною першою статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору дарування) при переході права власності на будівлю і споруду право користування земельною ділянкою або її частиною може переходити на підставі договору оренди. 
Разом з тим обов`язковість укладення договору оренди передбачена лише при передачі у користування земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності. 
Обов`язковість укладення договору оренди при користуванні земельною ділянкою, що перебуває у приватній власності, законом не встановлена. 
З огляду на те, що позивачка не мала наміру (не виявляла бажання) укладати договір оренди земельної ділянки, на якій розташований подарований їй житловий будинок, оскільки оренда є платним користуванням земельною ділянкою, суди застосовують принцип диспозитивності цивільного  процесу (стаття 11 ЦПК України), який передбачає право осіб, які беруть участь у справі, розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, а також засобами їхнього захисту, що активно впливають на виникнення, рух і закінчення цивільного процесу, з метою захисту своїх прав і охоронюваних законом інтересів.
При цьому суд не може зобов`язати позивачку укласти договір оренди земельної ділянки, проте повинен визначити ефективний спосіб захисту її порушеного права, яким, зокрема, може бути сервітут.
Так, і на час виникнення спірних правовідносин, і на час розгляду справи ЗК України передбачає можливість користування частиною чужої земельної ділянки.
Відповідно до частини першої статті 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
У частині третій вказаної статті передбачено, що встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.
А частина четверта гарантує права власника земельної ділянки, оскільки земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Статтею 99 ЗК України не передбачено вичерпного переліку земельних сервітутів, оскільки в пункті «з» частини першої вказано, що власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення земельних сервітутів, зокрема інших земельних сервітутів.
Це обумовлюється і можливістю встановлення земельного сервітуту за рішенням суду. Так, у частині першій статті 100 ЗК України вказано, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Отже, за результатами розгляду справи можна підсумувати, що викладена у постановах Верховного Суду України та Верховного Суду правова позиція, а  саме у постанові Верховного Суду України від 11 лютого 2015 року у справі             № 6-2цс15 та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 грудня 2018 року у справі                             № 381/41/17, про те, що особа, яка набула права власності на частину будівлі чи споруди, стає власником відповідної частини земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості, не застосовується і необхідно відступити від вказаної правової позиції.
При розгляді вказаної категорії спорів щодо переходу права на земельну ділянку при переході права власності на будівлю і споруду слід враховувати, що право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування - на підставі договору оренди.
У разі якщо у відповідному договорі не вирішено питання про долю земельної ділянки, на якій знаходиться відчужене нерухоме майно, право на таку земельну ділянку під нерухомим майном та на земельну ділянку, необхідну для обслуговування та користування вказаним майном, може бути вирішено шляхом встановлення відповідного сервітуту.
Тому висновок про необхідність направлення справи на новий розгляд є обґрунтованим.
 
Судді                                                                               О. М. Ситнік
                                                                                         Н. П. Лященко
                                                                                         О. Б. Прокопенко