ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5665/20 Головуючий у 1-й інстанції: Смирнов Г.С.
Номер провадження: 33/819/162/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В., 
при секретарі Осипенко С.С., 
за участю адвоката Пацалової Т.В. 
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Пацалової Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15 квітня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
Адвокат Пацалова Т.В. подала апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 в якій просить постанову скасувати та закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Вважає оскаржувану постанову незаконною, необґрунтованою і такою, що підлягає скасуванню з підстав неправильного встановлення судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки та дослідження доказів.
Зазначає, що ОСОБА_1 надаючи пояснення у суді першої інстанції, не визнав вину у скоєнні адміністративного правопорушення.
Однак суд невжив заходів до виклику свідків, а саме працівників поліції та осіб, в присутності яких водій відмовився від проходження огляду, а також осіб, які знаходилися в салоні автомобіля ОСОБА_1 у судове засідання для надання пояснень.
ОСОБА_1 відповідне клопотання не заявляв, оскільки судом першої інстанції йому не було роз`яснені законні права, та з огляду на те, що він є юридично необізнаної особою, не знав яким чином може захистити та довести свою невинуватість.
Крім того, ОСОБА_1 не було роз`яснено право на захист, чим позбавлено можливості отримати кваліфіковану юридичну допомогу, що могло суттєво вплинути на результати розгляду даної справи.
Зазначає, що пасажири автомобіля, які знаходилися в салоні транспортного засобу ОСОБА_1 можуть підтвердити обставини, при яких був зупинений автомобіль, а також його місце зупинки, що на думку адвоката, в даному випадку має значення, оскільки водія з ознаками наркотичного сп`яніння поліцейські зупинили на вул. Леніна, втім дозволили пересуватися в інший район міста.
Також, зазначені свідки, можуть надати пояснення стосовно того чи пропонували правоохоронці пройти водію огляд на стан сп`яніння на місці зупинки із застосуванням технічних засобів.
Захисник стверджує, що матеріали справи, на які посилається суд першої інстанції, не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено місцем його вчинення – м АДРЕСА_1 , в той час, з пояснень ОСОБА_1 слідує, що його автомобіль було зупинено на вул. Леніна в м. Херсоні.
Вважає, що в даному випадку, судом не було встановлено місця вчинення правопорушення, що на думку захисника про неповноту складеного протоколу та необхідність його направлення на доопрацювання.
Технічний носій інформаціїі з відеозаписом, не містить моменту зупинки транспортного засобу, роз`яснення її причини, а також роз`яснення особі прав, в тому числі на захист.
Відеозапис не містить відомостей про те, що водію було запропоновано огляд на стан сп`яніння на місці зупинки із застосування технічних засобів. Не вбачається також і ознак наркотичного сп`яніння у ОСОБА_1 про які зазначено в протоколі. 
Крім того, на відео не видно обличь запрошених свідків, а тому, на думку адвоката, не можливо зробити висновок про те, чи було вказаним особам зрозуміло з якого приводу вони були запрошені працівниками поліції.
Адвокат вважає, що письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 фіксують лише те, що нібито у їх присутності ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду у медичному закладі, втім судом не встановлено те чи дійсно пояснення підписані саме свідками. 
Зазначає, що при наданні пояснень, свідки не були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показів, а тому на даних поясненнях, не може ґрунтуватися висновки суду. 
Рапорт працівника поліції містить суперечливі дані з поясненнями ОСОБА_1 , оскільки у документі поліцейським зазначено, що автомобіль були зупинено по вул. Дорофеєва у м. Херсоні, а не на вул. Леніна, як про те зазначає ОСОБА_1 .
Звертає увагу, що при зупинці автомобілю ОСОБА_1 , останньому не було роз`яснено його законні права, в тому числі право на захист.
Також ОСОБА_1 не була роз`яснена суть ст. 130 КУпАП, а саме те, що відмова водія від проходження медичного огляду є окремим складом даного адміністративного правопорушення.
Стверджує, що правоохоронці вказуючи, що проходження огляду є правом особи, у такий спосіб ввели в оману водія, оскільки не пояснили, що у такому випадку законом передбачена відповідальність.
З огляду на те, що ОСОБА_1 посилався на неможливість проходження огляду в медичному закладі, у зв`язку з перебуванням ним на роботі, поліцейські не роз`яснили йому, відповідно до чинного законодавства, огляд необхідно пройти протягом 2 годин з моменту виявлення відповідних підстав і такі результати матимуть доказову сили в суді.
       Вимога працівників поліції до ОСОБА_1 про проходженням ним огляду на стан наркотичного сп`яніння виключно в закладі охорони здоров`я, на переконання захисника є незаконною, оскільки правоохоронці не пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням технічних засобів.
       Крім того, за допомогою ліхтаря не перевіряли реакцію зіниць очей, не запрошували свідків для проведення такої процедури.
       Вказівка у протоколі про такі ознаки, як «зіниці очей не реагують на світло» та «сповільненість мови» не відповідають дійсності, оскільки такий стан був визначений поліцейськими суб`єктивно.
       Зазначає, що згідно відеозапису працівники поліції конкретно запитували водія щодо проходження саме медичного огляду та не пропонували огляду на місці зупинки автомобіля.
       Письмові пояснення свідків, також не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу.
       На переконання захисника, всупереч ст. 266 КУпАП, працівниками поліції порушено процедуру проведення огляду водія на стан сп`яніння, що має бути наслідком визнання такого огляду недійсним.
       З урахуванням викладеного, адвокат твердить, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 було складено безпідставно та з порушенням чинного законодавства, а тому суд першої інстанції постановив незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню.
Під час апеляційного розгляду адвокат Пацалова Т.В. та Марков В.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
За правилами ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Отже постанова суду першої інстанції переглядається в межах викладених в апеляційній скарзі доводів та вимог. 
Як слідує із постанови від 26.03.2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 26.03.2020 року о 22.45 год. у м. Херсоні, по вул. Дорофеєва, 45, керував транспортним засобом, з ознаками наркотичного сп`яніння: зіниці очей не реагують на світло, сповільнення мови та в порушення п. 2.5 ПДР України, у присутності двох свідків відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований, наявними у справі доказами, а саме – протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР №289854 від 26.03.2020 року, відеозаписом від 26.03.2020 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , рапортом працівника поліції від 26.03.2020 року, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 26.03.2020 року.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Судом на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам, забезпечено право учасників справи на подання доказів на підтвердження своїх доводів.
Суд обґрунтовано поклав в основу судового рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №289854 від 26.03.2020 року, в якому зафіксовано, що 26.03.2020 року о 22.45 год. по вул. Дорофеєва, 45 у м. Херсоні ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом, у присутності двох свідків, відмовився від проходження у встановленому законом порядку від огляду на стан наркотичного сп`яніння, чим порушив вимоги п 2.5 ПДР (а.с. 6).
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, відомості щодо свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, письмові пояснення ОСОБА_1 по суті правопорушення, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки, як про те вказує захисник, у документі неправильно зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення є безпідставними.
Як видно зі змісту протоколу у ньому прямо зазначено місце його вчинення, а саме те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у м. Херсоні по вул. Дорофеєва з ознаками наркотичного сп`яніння та відмовився від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку у присутності свідків.
З протоколу про адміністративне правопорушення та інших доказів вбачається, що саме під час зупинки по вул. Дорофеєва ОСОБА_1 правоохоронцями у присутності двох свідків запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я. ОСОБА_1 відмовився від огляду на стан сп`яніння, як він зазначив у протоколі, по причині, що його відволікають від роботи у тяжкий час, а тому в даному випадку, з огляду на фактичні обставини справи, місцем скоєння правопорушення є саме адреса зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення.
Зі змісту пояснень ОСОБА_1 вбачається, що ним не спростовується факт відмови від проходження огляду на стан наркотичного огляду у медичному закладі саме під час зупинки його транспортного засобу по вул. Дорофеєва.
Доводи апелянта про неповноту встановлення всіх обставин правопорушення, зокрема місця його вчинення,слід визнати безпідставними.
Не спростовує висновків суду і та обставина, що автомобіль ОСОБА_1 було зупинено поліцейськими на вул. Леніна, з підстав несправності приладів автомобіля, після чого йому дозволено було доставити пасажирів до місця призначення. Оскільки вбачається за обставинами справи, що вже на місці висадки пасажирів на вул. Дорофєєва в ході подальшого спілкування поліцейськими було вказано на виявлені ознаки наркотичного сп`яніння, від проходження огляду водій відмовився, і було зафіксовано адміністративне правопорушення.
Твердження захисника про те, що поліцейськими ОСОБА_1 не було роз`яснено його законні права та право захист є безпідставними.
Зі змісту протоколу слідує, що окрім іншого, водію роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, що підтверджується підписом ОСОБА_1 . Жодних зауважень з приводу чи пояснень не роз`яснення йому наслідків відмовиі від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 не зазначив.
На відеозаписі видно, що ОСОБА_1 було роз`яснено, що у випадку його незгоди на проходження медичного огляду, відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з порушенням п.2.5 ПДР.
Посилання захисника на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було порушено право ОСОБА_1 на захист, а саме не було роз`яснено права заявляти клопотання та мати захисника не підтверджено жодними доказами.
Суд дослідив ті докази, які були йому надані у повному обсязі. Клопотань про дослідження інших доказів, зокрема і про виклик свідків, учасники справи не подавали.
Суд за власною ініціативою не має витребовувати докази або викликати в суд поліцейських, що склали протокол та збирати докази.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 було надано можливість доводити перед судом свою правову позицію та задоволено клопотання про виклик та допит заявлених стороною захисту свідків.
Перевіряючи доводи апелянта про порушення поліцейськими порядку проходження огляду на стан сп`яніння, апеляційний суд враховує наступне.
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Як слідує із п. 12 розділу IIІнструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Системний аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що на законодавчому рівні регламентовано порядок, відповідно до якого огляд водія транспортного засобу на стан наркотичного сп`яніння проводиться виключно у закладах охорони здоров`я, і не проводиться поліцейськими із застосуванням спеціальних технічних засобів на місці зупинки транспортного засобу, як на тому наголошує захисник. 
Огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. (п.2, 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувають під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103)
Ознаки наркотичного сп`яніння визначені п. 4 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і до таких ознак відносяться : наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота), звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Матеріали провадження доводять, що поліцейськими були встановлені та зафіксовані у ОСОБА_1 ознаки такого стану, а саме – відсутність реагування зіниць очей на світло, сповільненість мови, а відтак правоохоронці мали підстави вимагати від водія пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі.
Під час апеляційного розгляду поліцейські підтвердили факт виявлення ознак наркотичного сп`янінняу ОСОБА_1 , та пояснили у який спосіб вони були виявлені.
У протоколі про адміністративне правопорушення, в якому зафіксовано перелік ознак наркотичного сп`яніння, який скріплено підписами свідків, ОСОБА_1 не вносив свої заперечення щодо відсутності у нього вказаних ознак. 
Законодавством визначено перелік ознак, які можуть свідчити про стан наркотичного сп`яніння. 
Правове регулювання необхідності застосування поліцейськими при виявленні цих ознак спеціальних приладів чи засобів, наведеними вище нормативними актами не передбачене. 
З відеозапису видно, що свідкам правоохоронцями було представлено особу водія, якому пропонувалося пройти медичний огляд, зазначено підстави для направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я із переліком ознак наркотичного сп`яніння.
Свідок ОСОБА_3 письмово при складані протоколу підтвердив, що у його присутності ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі.
Під час апеляційного розгляду зазначений свідок підтвердив викладені у його письмових поясненнях обставини.
Свідок ОСОБА_2 у своїх письмових поясненнях, які підставно взяті до уваги судом, підтвердив факт відмови ОСОБА_1 у його присутності від проходження огляду на стан сп`яніння.
Суд підставно поклав показання вказаного свідка в основу рішення, так як КУпАП не передбачає, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосереднь осприйнятих в суді.
Посилання апелянта на наявність сумнівів у достовірності письмових пояснень свідків спростовані сукупністю наведених вище обставин.
Сам ОСОБА_1 не заперечив присутність свідків під час своєї відмови від проходження огляду. 
Рапорт поліцейського узгоджується з іншими наявними у справі доказами, такими як відеозаписом, протоколом, письмовими поясненнями свідків, та не спростовується поясненнями, наданими ОСОБА_1 у судовому засіданні.
Посилання захисника під час апеляційного розгляду на судову практику апеляційного суду у такій категорії справ, як на підставу для скасування постанови щодо ОСОБА_1 є неприйнятними, оскільки за нормами КУПАП, судові рішення постановлені у інших справах щодо інших осіб, за інших обставин, в яких міститься те чи інше тлумачення правових норм, не мають преюдиційного значення та не є обов`язковими для суду, що розглядає справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 . 
Та обставина, що ОСОБА_1 не було відсторонено від керуванням транспортним засобом не спростовує факт відмови водія від проходження огляду на стан спяніння, що є самостійною підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Додаткові докази, які були досліджені під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту, висновки суду першої інстанції не спростовують.
При апеляційному розгляді не встановлено порушень судом вимог ст. 280, 279 КУпАП, надані для дослідження докази перевірені судом, всі обставини, що мають значення для вирішення справи судом встановлені.
Стягнення накладено з урахуванням ст.33 КУпАП та в межах строків, визначених ст.. 38 КУпАП.
За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду та закриття справи щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Пацалової Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15 квітня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна