ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7178/20 Справа № 182/1320/17 	  	Суддя у 1-й інстанції - Багрова А. Г. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого - Каратаєвої Л.О.
 
суддів - Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,
 
за участю секретаря судового засідання - Лященко С.Г.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про визнання дій неправомірними та за зустрічним позовом акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до ОСОБА_1 про стягнення коштів, за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, - 
                                В С Т А Н О В И Л А:
14.03.2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами, які згодом уточнив та остаточно просив суд визнати неправомірними дії АТ „Оператор газорозподільної системи „Дніпропетровськгаз" щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 вартості не облікованого об`єму природного газу в розмірі 425122,80 грн. за період з 15.06.2016 року по 31.01.2017 року та щодо нарахування вартості експертизи лічильника в розмірі 1760,35 грн.; визнати неправомірними дії ТОВ „Дніпропетровськгаз збут" щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 вартості не облікованого об`єму природного газу в розмірі 25212,11 грн. за період з 01.02.2017 року по 14.02.2017 року; стягнути з відповідачів на його користь понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 640 грн.(том 1 а.с. 1-4,177-179).
24.01.2018 року ПАТ по газопостачанню та газифікації „Дніпропетровськгаз" подано зустрічну позовну заяву. Просило суд стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" 425122 грн. 80 коп. - не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, 6376 грн. 84 коп. сплачено при зверненні до суду судового збору( том 1 а.с.62-69).
09.04.2020 року ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" подано зустрічну позовну заяву про стягнення з ОСОБА_1 23993,38 грн. не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, що вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником, 2102 грн. судового збору (том 1 а.с.203-209).
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Визнано неправомірними дії АТ „Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 вартості не облікованого об`єму природного газу в розмірі 425122,80 грн. за період з 15.06.2016 року по 31.01.2017 року та щодо нарахування вартості експертизи лічильника в розмірі 1760,35 грн. Визнано неправомірними дії ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 не облікованого об`єму природного газу в розмірі 25212,11 грн. за період з 01.02.2017 року по 14.02.2017 року. Стягнуто з АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 320 грн. Стягнуто з ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 320 грн. В задоволенні зустрічного позову АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до ОСОБА_1 про стягнення коштів відмовлено. В задоволенні зустрічного позову ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відмовлено (том 2 а.с.13-21).
Не погодившись з рішенням суду, АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило, рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в повному обсязі, а в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" відмовити в повному обсязі (том 2 а.с.26-34).
Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило, рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" в повному обсязі, а в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" відмовити в повному обсязі (том 2 а.с.45-51).
Від ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" в порядку ст. 360 ЦПК України надійшов відзив на апеляційну скаргу АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", в якому підтримали апеляційну скаргу АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та просили скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити апеляційну скаргу (том 2 а.с.113-117).
Від ОСОБА_1 в порядку ст. 360 ЦПК України надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", в якому посилаючись на законність та обгунтованість рішення суду першої інстанції просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін (том 2 а.с.124-126).
Від АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в порядку ст. 360 ЦПК України, надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", в якому підтримали апеляційну скаргу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та просили скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити апеляційну скаргу (том 2 а.с.141-145).
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 (том 1 а.с.8-9).
27.06.2013 року, за адресою: АДРЕСА_1 , встановлений лічильник газу марки "Октава" типорозміру G-6, зав. №287314, 1999 року випуску (том 1 а.с.10-11).
Згідно наданих представником відповідача письмових доказів, судом встановлено, що на лічильник марки "Октава" типорозміру G-6, зав. №287314, 1999 року випуску, який в червні 2013 року, встановлений за адресою споживача ОСОБА_1 , наявний паспорт на побутовий газовий лічильник, де зазначено висновок про його пригодність за результатами державної повірки від 15.02.2013 року (том 1 а.с.195).
15.02.2017 року представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" у споживача ОСОБА_1 складено Акт про виявлення порушення: "БГС реагирует на действие магнитного поля" (том 1 а.с.12).
15.02.2017 року представниками ПАТ „Дніпропетровськгаз" складено Акт про порушення, в якому зазначено: "Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Засіб вимірювальної техніки (лічильник) демонтовано для проведення експертизи" (том 1 а.с.13).
15.02.2017 року складено Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (том 1 а.с.14).
21.02.2017 року складено Акт №6 експертизи лічильника газу від 21.02.2017 року, яким встановлено: пломби лічильного механізму не відповідають відбиткам заводу-виробника, місце розташування пломби відповідає вимогам ЕД на лічильник, при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (зупинка відлікового механізму). Присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробника (присутня пружина на валу цифрових шестерен, підпиляна упорна втулка на шестерні), вхідний патрубок ЗВТ в цілісності, присутня металева пружина на валу цифрових шестерен не заводського походження, покриття не відповідає вимогам НД - іржавий корпус, герметичний корпус (том 1 а.с.17).
В зазначеному Акті №6 від 21.02.2017 року, що складено комісією зроблено висновок: підтверджено втручання з вини споживача. Лічильник газу визнано непридатним для обліку газу згідно з П.1.1;1.3;1.5;1.6;2.3 та 6.4.1. Р50-071-98. Виявлені конструктивні зміни відлікового механізму не заводського походження, які призводили до заниження показників (том 1 а.с.17).
Також в Акті №6 від 21.02.2017 року відображено окрему думку члена комісії ОСОБА_2 : Непридатний до застосування за вимогами п.п.6.4.1 та 6.9.1 Рекомендації Р50-071-98 - за зовнішнім виглядом пошкоджено покриття лічильника - іржавий знизу корпус, відносна похибка вимірювання за 2 мін перевищує встановлені граничні значення.
Споживач ОСОБА_1 ознайомившись з висновками комісії за наслідками експертизи зазначив письмово, що з експертизою не згоден (том 1 а.с.17).
Враховуючи висновки, що викладені в Акті експертизи №6 від 21.02.2017 року ПАТ „Дніпропетровськгаз" проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу за період з 15.02.2016 року по 31.01.2017 року за граничними об`ємами, що складає 425122,80 грн. та за період з 01.02.2017 року по 14.02.2017 року у розмірі 25212,11 грн.(том 1 а.с.18-21), а також споживачу 22.02.2017 року нараховано 1760 грн. до сплати за проведену експертизу лічильника (том 1 а.с.16,22).
Задовольняючи первісні позовні вимоги та відмовляючи в зустрічних позовних вимогах, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_1 не здійснював механічне втручання у лічильник. Згідно висновку експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи №55-19 по справі від 21.05.2019 року встановлено, що :
- на зовнішніх поверхнях металевого литого корпусу, металевої литої кришки, на бічних поверхнях металевого корпусу відлікового механізму, бічних поверхнях пластмасового корпусу газового лічильника марки „Октава" типу G-6, 1999 року випуску, виробник ДП „Генератор" м. Київ, зав. №287314, сліди механічної дії, що вказували б на втручання у роботу газового лічильника та лічильного механізму - відсутні (том 1 а.с.126).
Відповідачами не доведено та не надано доказів які б беззаперечно підтверджували факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 чи іншими споживачами в роботу лічильника газу. Таким чином, відсутні підстави для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.
Відповідно до ч.1- 3 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними, рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Таким чином обов`язковими елементами відшкодування спричиненої шкоди (збитків) є: наявність самої шкоди (збитків), протиправної поведінки, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і спричиненою шкодою і наявність вини особи, яка її завдала.
В свою чергу донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму і обсягу природного газу пов`язується із його фактичним споживанням споживачем і відповідно спричиненням збитків газопостачальній організації.
Доводи апеляційних скарг, що мова не йдеться, хто саме несанкціоновано втрутився в конструкцію лічильника споживач, чи третя особа. Головне, що конструктивні зміни ПЛГ мають місце, що підтверджено висновками експертиз лічильнику газу, суперечить загальним правилам відшкодування майнової шкоди. 
Колегія суддів наголошує, що обов`язковими елементами відшкодування спричиненої шкоди (збитків) являються наявність самої шкоди (збитків), протиправної та винної поведінки завдавача шкоди та причинного зв`язку між цими елементами, отже, доведенню у даній справі підлягає саме обставини, які б безумовно свідчили, що ОСОБА_1 вчинені протиправні та винні дії по втручанню в роботу газового лічильника, які призвели до несанкціонованого відбору ним газу, що спричинило збитків газопостачальній організації. 
Судом першої інстанції обґрунтовано відхилені твердження ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про те, що сам факт втручання у прилад обліку газу є достатнім для нарахування збитків і немає необхідності встановлювати особу, яка здійснила таке втручання, оскільки порядком відшкодування збитків визначено, що втручання має бути з вини споживача або внаслідок його дій, тому така обставина підлягає доведенню. 
Судом першої інстанції встановлено, що цілісність і герметичність спірного лічильника пошкоджена не була. Висновком судової трасологічної експертизи встановлено, що сліди механічної дії, що вказували б на втручання у роботу газового лічильника та лічильного механізму - відсутні. 
Інших доказів, які б свідчили про беззаперечне втручання споживача в роботу газового лічильника суду не надано. 
Крім того, в матеріалах справи наявний лист підприємства-виробника даної марки лічильників - Державного підприємства завод "Генератор", згідно якого внесення конструктивних змін до лічильного механізму газового лічильника марки "Октава" типу G-6 та механічний вплив на деталі відлікового пристрою такого лічильника неможливі без порушення його цілісності (том 1 а.с.36, 158-159).
Пунктом 2 Постанови Верховного Суду України №6 від 27.03.92 року "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" встановлено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до ст. 440 і 450 ЦК (1540-06) шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини. 
Відповідно до пп. 3 п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; 
Проте, слідів зовнішньої механічної дії, які б свідчили про втручання в роботу газового лічильника марки "Октава" типорозміру G-6, зав. №287314, 1999 року випуску та його лічильного механізму за висновком судової трансологічної експертизи №55-19 від 21.05.2019 року, який є належним та допустимим доказом, не виявлено, тобто не виявлено доказів несакціонованого втручання в роботу лічильника газу саме з боку ОСОБА_1 . 
Акт ПАТ "Дніпропетровськгаз" експертизи лічильника №6 від 21.02.2017 року та акт про порушення б/н від 15.02.2017 року, на підставі яких ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" донарахувало ОСОБА_1 3665,08 куб.м природного газу на суму 25212,11 грн., не є безспірними підставами для донарахування споживачу об`єму та вартості необлікованого газу, оскільки не містять доказів вини споживача в умисному пошкодженні прибору газового обліку, відтак, факту несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу газового лічильника, яке призвело до заниження його показань не доведено, тому нарахування ОСОБА_1 пов`язаних з втручанням збитків є безпідставним, а дії ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" щодо здійснення такого нарахування - протиправними. 
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції на підставі належним чином оцінених доказів, дійшов правильного висновку, що позивач не порушував вимоги Кодексу газорозподільних систем та не втручався у роботу лічильника газу з метою спотворення його показників, оскільки висновком судової трасологічної експертизи №55-19 від 21.05.2019 року встановлено, що втручання в роботу газового лічильника виявлено не було. Вищевказаний висновок судової трасологічної експертизи іншими належними доказами не спростовано. 
Встановивши, що факт навмисного втручання позивачем в газовий лічильник відповідачами при нарахуванні збитків не доведено, як і не доведено протиправних винних дій споживача, що призвели до несанкціонованого відбору газу, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив первісний позов та відмовив в задоволенні зустрічних позовів. 
Такий висновок відповідає позиції викладеній в постанові Верховного Суду від 14.02.2018 року по справі №155/1314/15-ц та постанові Верховного Суду від 14.02.2020 року по справі № 335/2576/19.
Посилання в апеляційних скаргах на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.05.2019 року, як аналогічній справі, в якій задовольнили позовні вимоги ПАТ "Дніпропетровськгаз" про стягнення збитків, слід зазначити, що по зазначеній справі судова трасологічна експертиза не проводилася, тобто доказів, які б спростували висновки експертизи, проведеної газопостачальною організацією, матеріали справи не містять, отже, висновки суду по справі №182/7428/17 стосувалися інших фактичних обставин, які не є тотожними з даною справою і не можуть бути прийняті до уваги.
Приведені в апеляційній скарзі інші доводи зводяться до тлумачення діючого законодавства, незгоди з рішенням суду, переоцінки висновків рішення суду та не спростовують правильність рішення суду першої інстанції.
Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність рішення суду в апеляційній скарзі не наведено, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

       Апеляційні скарги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" - залишити без задоволення.
       Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року - залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.
       Судді: