постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
25 червня 2020 року
м. Київ
справа № 205/2732/16-к
провадження  № 51-657км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                             
з участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,             
засудженої                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
захисника                                           ОСОБА_7 ,
представника потерпілого – адвоката ОСОБА_8 ,                                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника            ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська           від 10 червня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 12016040690000013 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Дніпра,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня                 2019 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду                       від 09 грудня 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 2            ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Районний суд встановив, що ОСОБА_6 01 січня 2016 року близько 15:20 у будинку за місцем проживання в м. Дніпрі, під час сварки із своїм співмешканцем ОСОБА_9 , яка переросла у бійку, з метою умисного вбивства умисно завдала останньому сокирою не менше 6 ударів у голову та верхню частину тулубу, однак через вчасне надання медичної допомоги            ОСОБА_9 вижив.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Свої вимоги аргументує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_6 замаху на умисне вбивство потерпілого, залишивши без уваги її показання про самооборону від насильства з боку останнього, та не навів у вироку мотивів, чому за наявності суперечливих доказів було взято до уваги одні та відкинуто інші. Зауважує, що суд першої інстанції взагалі не надав будь якої оцінки щодо застосування насильства до засудженої з боку ОСОБА_9 , яке підтверджується висновком судово-медичного експерта в матеріалах кримінального провадження. Також вважає, що районний суд не надав належної оцінки висновкам експертів, щодо тілесних ушкоджень виявлених у засудженої та потерпілого. Стверджує, що за встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ст. 124 КК. 
На думку захисника, при перегляді вироку апеляційний суд не усунув допущені порушення, не надав умотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги засудженої та розглянув провадження без участі захисника, участь якого у справі є обов`язковою, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України                (далі – КПК).
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор і представник потерпілого – адвокат ОСОБА_8 виступили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржувані рішення без зміни.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню зважаючи на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зважаючи на приписи статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм невірну юридичну оцінку.
Зокрема, місцевим судом не було взято до уваги надані в суді показання ОСОБА_6 про те, що в день події потерпілий ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння та поводив себе агресивно, неодноразово чіплявся до неї, ображав і бив.
У вказаний у вироку час, коли вона хотіла прибрати зі столу горілку, ОСОБА_9 напав на неї та почав бити. Наносив удари в голову, заламував руки, штовхнув на обігрівач, а тоді кинув на підлогу обличчям униз та, опинившись зверху, почав її душити, закриваючи рот і ніс руками, від чого вона почала задихатися.               В якийсь момент їй вдалося вирватись і вона, захищаючись від нападу, схопила сокиру, що стояла поруч біля тумбочки та завдала нею потерпілому 5-6 ударів, один у голову, а інші у верхню частину тулуба ззаду.
Саме внаслідок завданого ОСОБА_6 удару в голову потерпілому було спричинено тяжких тілесних ушкоджень у вигляді тяжкої відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, пневмоцефалії, перелому потиличної кістки праворуч з переходом на основу черепа (травматична ампутація частини потиличної кістки праворуч) та масивної скальповано-рубленої рани в потиличній області праворуч, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Інші спричинені ОСОБА_9 ушкодження відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень.     
Відповідно до роз`яснень пункту 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від інших складів злочинів проти життя та здоров`я особи суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості  умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і  локалізацію  поранень  та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Свій висновок про наявність у ОСОБА_6   умислу на вбивство ОСОБА_9 суд першої інстанції зробив без урахування цих роз`яснень та без належного аналізу доказів зібраних у справі.
Як убачається з матеріалів провадження, у вказаній ситуації у ОСОБА_6 була реальна можливість вчинити усі дії для позбавлення життя потерпілого, однак вона цього не зробила, а навпаки викликала швидку медичну допомогу для надання кваліфікованої медичної допомоги останньому, завдяки чому ОСОБА_9 залишився живий, що свідчить про відсутність у засудженої наміру на його вбивство.
Показання ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_9 під час нападу застосував до неї насильство, яке вона оцінювала як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, підтверджуються наявним у матеріалах провадження висновком судової медичної експертизи від 04 січня 2016 року № 23е, згідно з яким в останньої виявлено тілесні ушкодження у вигляді: семи синців на передній поверхні шиї у нижньому її відділі, зовнішній поверхні лівого плеча у нижній третині, задній поверхні правого плеча у середній третині, передній поверхні обох гомілок у верхній третині, зовнішній та задній поверхні лівого стегна у верхній третині, два садна розташованих на передній поверхні правого передпліччя у нижній третині з переходом на променево-п`ясний суглоб, надбрівній області ліворуч, що утворилися не менш, як від 11-13 механічних дій тупим твердим предметом (предметами), можливо у термін, на який вказує засуджена і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України                     від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» кожна особа має право  на  необхідну  оборону від  суспільно  небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Необхідною обороною 
визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав 
та інтересів  особи,  яка захищається,  або іншої особи,  а також суспільних інтересів   та   інтересів   держави   від   суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної  і  достатньої  в  даній   обстановці   для   негайного відвернення  чи  припинення  посягання,  якщо  при  цьому  не було допущено перевищення її меж. Стан необхідної  оборони виникає  не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у 
разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При  з`ясуванні 
наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, 
зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, 
що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як 
реальну.
Згідно з положеннями ч.  3 ст.  36 КК перевищенням  меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди,  яка явно не відповідає небезпечності посягання  або обстановці захисту,
Наведене свідчить про те, що у вказаній ситуації ОСОБА_6 діяла, захищаючись від протиправного посягання з боку ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе агресивно, погрожував їй та був значно сильніший від неї, однак при цьому перевищила межі необхідної оборони умисно спричинивши потерпілому тяжкої шкоди, у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, яка явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту.
За правилами вказаної норми у випадку умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони особа несе кримінальну відповідальність за ст. 124 цього Кодексу.    
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції не проаналізував з належною уважністю доводів апеляційної скарги засудженої про насильство з боку потерпілого та наявність у її діях ознак перевищення меж необхідної оборони і не провів їх ретельної перевірки з використанням наданих процесуальних можливостей, а висновки цього суду в оспорюваній ухвалі про відсутність на  тілі ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, які би вказували про насильство з боку потерпілого суперечать матеріалам справи і спростовуються наявним у ній висновком судової медичної експертизи від 04 січня 2016 року № 23е.
Отже, вирок районного суду та ухвала апеляційного суду в справі постановлені без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК.
Таким чином, наведені у касаційній скарзі захисника доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущених судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи, є слушними.
Разом з тим, наведені ним у скарзі доводи про порушення судом апеляційної інстанції права на захист ОСОБА_6 , оскільки цей суд розглянув кримінальне провадження у відсутності захисника, участь якого відповідно до ст. 52 КПК є обов`язковою, при їх перевірці судом касаційної інстанції свого підтвердження не знайшли.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист інтересів засудженої ОСОБА_6 , під час досудового розслідування та судового розгляду справи здійснювали захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
При розгляді справи у суді апеляційної інстанції інтереси ОСОБА_6 захищав адвокат ОСОБА_11 , який брав участь у судових засіданнях 09 вересня та       25 листопада 2019 року. 25 листопада 2019 року у судовому засіданні захисник апеляційну скаргу засудженої підтримав і просив її задовольнити, у цей же день було проведено судові дебати та оголошено перерву до 09 грудня 2019 року для підготовки засудженої до останнього слова. 09 грудня 2019 року засуджена звернулась до суду з останнім словом, після чого суд видалився до нарадчої кімнати і повернувшись оголосив резолютивну частину ухвали.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. 
Оскільки в силу вказаних вимог закону суд касаційної інстанції вправі сам виправити допущену помилку, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника задовольнити частково, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК на ст. 124 цього Кодексу та з урахуванням обставин справи, даних про особу засудженої, наявності обставин, що пом`якшують покарання і відсутності обставин, які його обтяжують, визначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах санкції зазначеної норми кримінального закону.
На підставі викладеного, керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК на ст. 124 КК і призначити їй за цим законом покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3