ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2020                                         місто Дніпро                       Справа №  908/3409/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:     головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),
суддів Подобєда І.М., Березкіної О.В.,  
при секретарі судового засідання Пінчук Є.С.,
представники сторін 
від позивача: Максименко А.Ю., довіреність №40-21/2  від 13.01.2020,  адвокат;
від відповідача: Щасливий О.Р., ордер серії  АР1000150  від 22.06.2020,  адвокат, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 (повний текст оформлений 26.03.2020, суддя Горохов І.С.) у справі №908/3409/19 
за позовом Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод",  м. Кременчук, Полтавська область
до відповідача Приватного акціонерного товариства "Азовкабель", м. Бердянськ, Запорізька область 
про стягнення коштів, - 

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Кременчуцький сталеливарний завод" звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" на свою користь попередньої оплати в розмірі 814 080,00 грн., 0,1% неустойки в розмірі 113 157,12 грн., 7% додаткового штрафу у розмірі 56 985,60 грн., штрафу у розмірі 20% за поставку товару неналежної якості у сумі 162 816,00 грн., штрафу за користування попередньою оплатою 20% в розмірі 62 003,90 грн.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 24.12.2019 відкрито провадження у справі №908/3409/19.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19 призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса МЮУ. На розгляд експерта поставлені питання: "1) Чи відповідає стрічка транспортерна 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ по ГОСТ 20-85 за фізико-механічними показниками зазначеними в (таб. 9 н.4) (таб. 9 п.7) (таб. 9 п. 9)?; 2) Чи відповідає стрічка транспортерна 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z по ОШ 22 102, а саме: твердість по Шору, міцність зв`язку між робочої обкладанням і прокладкою, міцність зв`язку між прокладками, номінальна міцність при розриві тягової прокладки по основі, межа міцності (розривна міцність), максимальна стирання (втрата обсягу при стиранні), підтвердження спеціальних властивостей стрічки транспортерної, зазначеної в сертифікаті (якості) відповідності?".
Ухвала місцевого господарського суду мотивована необхідністю встановлення обставин щодо відповідності поставленої відповідачем за договором поставки товару №0090-СН від 20.02.2019 стрічки конвеєрної 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z та                           2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ 20-85 та DIN 22-102 для всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, у зв`язку з чим необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, тому місцевим господарським судом призначено у справі №908/3409/19 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенні Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.
При цьому, місцевим господарським судом відхилені заперечення відповідача про призначення судової експертизи.
Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство "Азовкабель" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19, постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом безпідставно не прийняті до уваги доводи відповідача про те, що замовлена позивачем стрічна не призначена для використання на конвеєрі ЛП-26, тому позивачем безпідставно заявлено про проведення експертизи на відповідність поставленої відповідачем стрічки вимогам ГОСТ 20-85 та DIN 22-102. Так, в матеріалах справи відсутні документи про допуск до використання транспортерної стрічки 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z на конвеєрі ЛП-246, та доказів узгодження сторонами відповідності стрічки транспортерної  2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ20-85, тому поставлені на розгляд експерту питання не стосуються предмету доказування у цій справі. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.04.2020 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Широбокової Л.П., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19. 
18.05.2020 від Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, посилаючись на те, що саме позивач наполягає на поставці якісної стрічки, тому проведення судової експертизи може підтвердити або спростувати такі доводи відповідача. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.05.2020 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Широбокової Л.П., Кощеєва І.М.) розгляд апеляційної скарги  Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19 призначений у судове засідання на 06.07.2020. 
30.06.2020 від Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції із забезпеченням його проведення у приміщенні Пологівського районного суду Запорізької області.
У зв`язку з відпусткою судді-доповідача Орєшкіної Е.В. відповідно до пункту  2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України        від        26.11.2010р. №30, зі змінами, внесеними згідно з Рішеннями Ради суддів України, відповідно до пункту 2.6.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18 зі змінами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №908/3409/19 (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції).
Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад колегії суддів: Березкіна О.В. (доповідач), судді: Широбокова Л.П., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.07.2020 (колегією суддів у складі головуючого судді Березкіна О.В. (доповідач), суддів Широбокової Л.П., Кощеєва І.М.) задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції із забезпеченням його проведення у приміщенні Пологівського районного суду Запорізької області.
06.07.2020 розпорядженням керівника апарату суду після усунення обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме вихід на роботу після відпустки судді - доповідача Орєшкіної Е.В., відповідно до пункту  2.3.50  Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України  від  26.11.2010 №30, зі змінами, внесеними згідно з Рішеннями Ради суддів України, пункту 2.6.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/3409/19. 
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи раніше визначеному складу суду  від 06.07.2020, справу №908/3409/19 передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), Широбокова Л.П., Кощеєв І.М.
У зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Широбокової Л.П. та Кощеєва І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2020 визначено для розгляду справи №908/3409/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя               Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Березкіна О.В. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2020 справу №908/3409/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Подобєда І.М., Березкіної О.В.
У судовому засіданні, яке відбулося 06.07.2020, представник Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити. 
У судове засідання, яке відбулося 06.07.2020, з`явився  представник Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод", який проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.
Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Публічне акціонерне товариство "Кременчуцький сталеливарний завод" просить стягнути з Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" попередню оплату за договором поставки товару № 0090-СН від 20.02.2019 в розмірі 814 080,00 грн., 0,1% неустойку в розмірі 113 157,12 грн., 7% додаткового штрафу у розмірі 56 985,60 грн., штраф у розмірі 20% за поставку товару неналежної якості у розмірі  162 816,00 грн., штраф за користування попередньою оплатою 20% в розмірі 62 003,90 грн.
Позовні вимоги мотивовані зокрема тим, що поставлена за договором поставки товару №0090-СН від 20.02.2019 Приватним акціонерним товариством "Азовкабель" стрічка конвеєрна 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ не відповідає вимогам ГОСТ 20-85 та заявленій якості заводу виробника; стрічка 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z була прийнята позивачем, але під час експлуатації виявилась, що вона неналежної якості та не відпрацювала гарантійний строк.
Приватне акціонерне товариство "Азовкабель" проти заявлених позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що умови щодо поставки товару за договором №0090-СН від 20.02.2019 виконав у повному обсязі; на час приймання товару по якості та кількості зауважень у позивача не надходило. 
Заперечуючи щодо призначення експертизи, Приватне акціонерне товариство "Азовкабель" посилається на недоліки акту технічного стану ЛП-246 Інв. 51583 від 25.05.2019; акт №23 від 07.06.2019, який складено за результатами приймання стрічки конвеєрної; порушення порядку приймання-передачі товару і як наслідок недодержання вимог Інструкції п-7, однак такі зауваження є оцінкою доказів, які надані позивачем в обґрунтування позову та висловлюванням своєї позиції в підтвердження заперечень на позов. Разом з тим, такі посилання не вирішує спірної ситуації щодо якості поставленого товару відповідачем. 
Додатковою угодою № 1 від 09.04.2019 до договору № 0090-СН від 20.02.2019 визначено найменування товару: стрічка транспортерна 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ.
У сертифікатах якості №№2941, 2942, 2943 до поставленої Приватним акціонерним товариством "Азовкабель" стрічки конвеєрної 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ міститься посилання на ГОСТ 20-85 (OPTIMUM).
Публічне акціонерне товариство "Кременчуцький сталеливарний завод" зазначає, що стрічка конвеєрна 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z була прийнята, однак в процесі експлуатації за посиланням позивача виявилася неналежної якості. Було виявлено передчасну зношеність робочого шару стрічки у кількості 40 кв. м.   
Міждержавний стандарт 20-85 поширюється на кінцеві конвеєрні стрічки з гумовотканинним пошаровим тяговим каркасом і зовнішніми гумовими обкладаннями з плоскими поверхнями, вживані для транспортування сипких, кускових і штучних вантажів на стрічкових конвеєрах з плоскими або жолобчастими роликоопорами. Стандарт не поширюється на конвеєрні стрічки з каркасом і обкладаннями з інших матеріалів. Вимоги справжнього стандарту є обов`язковими.
Для вказаного міждержавного стандарту застосовується DIN 22-102 і ця норма діє для тканинних конвеєрних стрічок з однією або декількома тканинними прокладеннями для транспортування насипних вантажів.
Приватне акціонерне товариство "Азовкабель" заперечує щодо позову в повному обсязі, зазначає, що поставлено товар належної якості, Публічним акціонерним товариством "Кременчуцький сталеливарний завод" порушено порядок прийняття товару та його подальшу експлуатацію. 
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19 призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса МЮУ. На розгляд експерта поставлені питання: "1) Чи відповідає стрічка транспортерна 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ по ГОСТ 20-85 за фізико-механічними показниками зазначеними в (таб. 9 н.4) (таб. 9 п.7) (таб. 9 п. 9)?; 2) Чи відповідає стрічка транспортерна 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z по ОШ 22 102, а саме: твердість по Шору, міцність зв`язку між робочої обкладанням і прокладкою, міцність зв`язку між прокладками, номінальна міцність при розриві тягової прокладки по основі, межа міцності (розривна міцність), максимальна стирання (втрата обсягу при стиранні), підтвердження спеціальних властивостей стрічки транспортерної, зазначеної в сертифікаті (якості) відповідності?".
Як зазначено в ухвалі місцевого господарського суду, необхідність встановлення обставин щодо відповідності поставленої відповідачем за договором поставки товару №0090-СН від 20.02.2019 стрічки конвеєрної 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z та                             2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ 20-85 та DIN 22-102 є необхідним для всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності.
Апелянт не погоджується із призначенням у справі судової експертизи, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні документи про допуск до використання транспортерної стрічки 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z на конвеєрі ЛП-246 та доказів узгодження сторонами відповідності стрічки транспортерної                                    2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ20-85, тому поставлені на розгляд експерту питання не стосуються предмету доказування у цій справі. 
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
За частиною 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта  спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності  може бути здійснено  господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Така правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду  у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.
Отже, при призначенні судової експертизи обов`язковим є визначення предмета доказування та з`ясування дійсної потреби у спеціальних знань для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмету доказування.
Позов Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" мотивований невідповідністю поставленої за договором поставки товару №0090-СН від 20.02.2019 Приватним акціонерним товариством "Азовкабель" стрічки конвеєрної           2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ 20-85 та заявленій якості заводу виробника; поставкою неналежної якості стрічки 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z, недоліки якої виявленої під час експлуатації в межах гарантійного строку. 
Відповідно до пункту 4.1 договору підтвердженням якості та комплектності товару з боку постачальника є сертифікат якості паспорту заводу виробника. 
На підтвердження якості стрічки 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ постачальником надані сертифікати якості заводу виробника №2941, №2942, №2943, в яких зазначено, що стрічка відповідає вимогам ГОСТ 20-85.
Таким чином, встановлення обставин щодо відповідності поставленої відповідачем за договором поставки товару №0090-СН від 20.02.2019 стрічки конвеєрної 2,2-1000-5ТК-200-2-5-2 Б.РБ вимогам ГОСТ 20-85 (DIN 22-102) входить в предмет доказування та спростовує доводи апелянта щодо непогодження сторонами відповідності вказаної стрічки ГОСТ 20-85, так як умовами договору передбачено, що якість товару підтверджується сертифікатом якості, який, в свою чергу, містить відомості про відповідність стрічки вимогам ГОСТ 20-85. 
Також апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що заявлена позивачем  стрічна не призначена для використання на конвеєрі ЛП-26, в матеріалах справи відсутні документи про допуск до використання транспортерної стрічки 1600TZ 2000/5EP 8+5 Z на конвеєрі ЛП-246, оскільки позивач посилається на поставку вказаної стрічки неналежної якості; судовому експерту поставлене питання відповідності вказаної стрічки вимогам, зазначеним в сертифікаті (якості) відповідності, тобто з`ясуванню підлягає відповідність поставленого товару вимогам, заявленим у сертифікаті якості (а не його подальша експлуатація, гарантійна заміна, тощо). 
За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про необхідність призначення у справі судової експертизи. 
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги. 
Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення ухвали суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги – без задоволення. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на апелянта. 
Керуючись статтями 269, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Азовкабель" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3409/19 залишити без змін. 
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Азовкабель".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складено 07.07.2020.

Головуючий суддя                                                                             Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                    І.М. Подобєд      

Суддя                                                                                                    О.В. Березкіна