ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року                                        Справа № 910/16947/19 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. ,  суддя Петухов М.Г. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Олевської районної спілки споживчих товариств на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.07.2020 р. у справі № 910/16947/19  (суддя Тимошенко О.М., повний текст рішення складено 10.07.2020 р.) 
за позовом Олевської районної спілки споживчих товариств  
до товариства з обмеженою відповідальністю "Два ЕС"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м.Києві
про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію, припинення права власності 
за участю представників сторін:
позивача - Сищук В.В.;
відповідача - не з`явився;
третьої особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Олевська районна спілка споживчих товариств звернулася до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" про визнання незаконним і скасування рішення індексний номер 18391729 від 26.12.2014 р. про державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення за адресою: Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Б. Хмельницького, 1, площею 486,4 кв. м., що складає 3/20 частин нежитлової будівлі І поверху торгівельного центру "Уборть" за відповідачем, а також про припинення права власності відповідача на вказане приміщення шляхом скасування запису про право власності №8275944 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Підставою для визнання незаконним і скасування оспорюваного рішення є порушення вимог ст. 46 Порядку для проведення державної реєстрації, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2013 р. № 868 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), оскільки відповідач не направляв позивачу вимогу про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.07.2020 р. у справі №910/16947/19 в задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції зазначив, що підстави, якими позивач обґрунтував свої вимоги, не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідачем належними доказами доведено факт направлення позивачу вимоги про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги, яка за змістом відповідає п. 46 Порядку для проведення державної реєстрації права власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 р. № 868 в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Олевська районна спілка споживчих товариств звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду,  прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на неправильну оцінку доказів судом першої інстанції. Позивач вказує, що він не отримував від відповідача письмову вимогу №01/09.04.13 від 09.04.2013 р., а її отримала не посадова особа позивача. Повторна письмова вимога № 01/09.04.14 від 09.04.2014 р. та повідомлення № 01 від 04.02.2015 р., за твердженнями позивача, були надіслані не відповідачем, а фізичною особою - Вжесінським O.A. , тому вони не повинні братися судом до уваги.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.08.2020 р. було відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд скарги призначено на 23.09.2020 р. об 16:00 год.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач вказує, що з тексту письмової вимоги № 01/09.04.13 від 09.04.2013р., повторної письмової вимоги № 01/09.04.14 від 09.04.2014 р. та повідомлення № 01 від 04.02.2015р. слідує, що ці документи були звернені до керівника Олевської районної спілки споживчих товариств, голови правління Сороки О.І., та підписані керівником ТОВ "Два ЕС", директором Вжесінським O.A. Всі три документи стосувалися питань господарських взаємовідносин сторін спору за укладеними договорами позики та договором іпотеки, підписантами яких також є Сорока О.І. та Вжесінський O.A. Всі три документи надіслані за адресою місцезнаходження позивача та на його ім`я і були вручені адресату.
Заперечуючи отримання письмової вимоги №01/09.04.13 від 09.04.2013 р., позивач водночас у встановленому порядку не надав будь-яких доказів на підтвердження того, що відділення поштового зв`язку вручило даний лист особі, яка не була уповноважена позивачем на отримання поштової кореспонденції. Відправлення повторної письмової вимоги № 01/09.04.14 від 09.04.2014р. та повідомлення № 01 від 04.02.2015 р. безпосередньо Вжесінським О.А., який є директором відповідача, тобто уповноваженою особою, жодним чином не скасовує ні змісту цих документів, ні факту їх отримання позивачем.
Відтак, висновок місцевого господарського суду про те, що відповідачем добросовісно вживалися заходи для повернення коштів та належного попередження позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки, обґрунтований.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 30.09.2020 р. о 15:00 год.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" надіслав до суду клопотання, в якому повідомляє суд  про  неможливість  явки  у  судове  засідання у зв`язку із зайнятістю у іншому судовому розгляді, тому просить відкласти розгляд справи в межах строку  розгляду апеляційної скарги на рішення суду, передбаченого ст. 273 ГПК України.  

Представник Олевської районної спілки споживчих товариств надіслав до суду заяву, в якій повідомляє суд що він (адвокат Сищук В.В.) участі у справі в суді першої інстанції не приймав, а тому був позбавлений можливості долучити до матеріалів справи документи, що мають істотне значення для правильного вирішення спору по суті, а саме: відомості із загальнодоступного ресурсу "Укрпошта" про дані відправлення поштових листів. Вказана інформація підтверджує факт відсутності належного повідомлення однією із сторін спору іншої сторони в порядку передбаченому умовами укладеного договору іпотеки. Отже, вказані відомості спростовують доводи відповідача про належне виконання умов договору іпотеки. Крім іншого, представник надав суду докази того, що позивач, станом на час виникнення спірних правовідносин, своїм розпорядженням уповноважила відповідну особу (Фіченя Л.В.) на отримання поштової кореспонденції від імені та в інтересах Олевськой райспоживспілки. Також, надає докази того, що в штаті організації відсутні особи (працівники), які вказані в поштових документах, як отримувачі поштової кореспонденції в інтересах спілки. Звертає увагу суду, що попередньому представнику було відомо про наявність вказаних документів, проте останній з невідомих йому причин не скористався процесуальним правом подання доказів до розгляду справи по суті в суді першої інстанції. Оскільки дані докази мають суттєве значення для вирішення спору по суті, просить суд прийняти вказані докази для огляду та долучити до матеріалів справи і врахувати під час розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" надіслав до суду заперечення проти заяви представника позивача про долучення до матеріалів справи доказів. Посилається на положення ст. ст. 13, 41, 42, 56, 58, 61, 62, 73, 74, 161, 165, 166, ч. 3 ст. 269 ГПК України, та вказує, що адвокат  Сищук  В.В. не подав до апеляційного суду жодних доказів неможливості подання до суду першої інстанції нових доказів з причин, що об`єктивно не залежали від позивача. Доводи , які наводить адвокат Сищук В.В. у своїй заяві, носять суто суб`єктивний характер. Вказує, що відзив на позовну заяву був поданий відповідачем до суду першої інстанції та надісланий позивачу 17.01.2020 р., тоді як оскаржуване рішення ухвалене 02.07.2020 р. Відповідь на відзив позивач не подав. Отже, позивач мав у своєму розпорядженні достатньо часу та всі можливості для спростування у передбачений процесуальним законом спосіб  доводів відповідача та несе всі ризики нездійснення ним самостійно або через попереднього представника своїх прав та обов`язків щодо доказування обставин справи в суді першої інстанції.
Окрім того, просить суд звернути увагу на явну необґрунтованість викладених у заяві доводів адвоката Сищука В.В. Так, адвокат стверджує, що відомості щодо трекінгу поштових відправлень, одержаних ним через сайт ПАТ "Укрпошта" 22.09.2020 р., підтверджують факти неотримання позивачем поштових відправлень, надісланих у 2013?2015 роках. Проте, загальновідомо, що даний сервіс дозволяє самостійно отримувати інформацію щодо пересилання реєстрованих поштових відправлень лише протягом 6 місяців з дня їх приймання до пересилання. Твердження адвоката Сищука В.В. про  уповноваження розпорядженням правління лише однієї особи зі штату позивача на отримання поштової кореспонденції не заслуговують на увагу, оскільки згідно п. 90 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою КМУ № 270 від 05.03.2009 р., адресат може уповноважити іншу особу на одержання адресованого йому поштового відправлення, коштів за поштовим переказом за довіреністю, що оформляється в установленому законодавством порядку. 

В судовому засіданні 30.09.2020 р. представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, рішення суду скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Відповідач та третя особа не забезпечили явку повноважних представників в судове засідання 30.09.2020 р., хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглянувши в судовому засіданні 30.09.2020 р. клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.
Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України).
За приписами ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Роль національних судів полягає в організації судових проваджень таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").
Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").
Отже, враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без участі відповідача, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення його про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а позиція відповідача достатньо повно була викладена у його поясненнях суду, тому суд не вбачає підстав для задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.
Окрім того, суд приймає до уваги те, що подаючи до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, представник відповідача жодним чином не обґрунтовує необхідність такого відкладення, з метою вчинення будь-яких процесуальних дій, що потребують особистої його явки в судове засідання. 
Також суд звертає увагу на викладені в листі Ради суддів України від 16.03.2020 р. № 9рс-186/20 рекомендації щодо запровадження особливого режиму роботи судів на період карантинних заходів, які передбачають, у тому числі, можливість здійснювати судовий розгляд справ без участі сторін, постанову Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", Закону України № 530-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", рекомендації ради Суддів України щодо карантинних заходів, метою яких є збереження здоров`я працівників та мінімізація негативного впливу на здійснення трудових обов`язків.

Розглянувши в судовому засіданні 30.09.2020 р. заяву представника позивача про долучення до матеріалів справи доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Таким чином, норми процесуального закону регламентують принцип диспозитивності судового процесу, згідно з яким особа самостійно здійснює свої процесуальні права та обов`язки без втручання суду.
Згідно ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Таким  чином, адвокат Сищук  В.В., звертаючись до суду апеляційної інстанції із заявою про долучення до матеріалів справи нових доказів, був зобов`язаний довести неможливість їх подання  до суду першої інстанції не ним, як представником, а особою, яку він представляє, тобто позивачем. Натомість, жодних доказів неможливості подання до суду першої інстанції нових доказів з причин, що об`єктивно не залежали від позивача, заява адвоката Сищука В.В. не містить. 
Відтак, надаючи оцінку заяві позивача про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадії перегляду рішення суду в апеляційному порядку, колегія суддів приходить до висновку, що скаржник не обґрунтував неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції, з причин, що об`єктивно не залежали від нього, тому суд не приймає дані докази до розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 04.11.2010 р. між Олевською районною спілкою споживчих товариств (позичальник/позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Два ЕС" (позикодавець/відповідач) укладено договір про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги N 01/01/10-БП (а. с. 67). 
На виконання умов договору, за платіжним дорученням № 1 від 05.11.2010 р., відповідач надав позивачу позику у сумі 100 000 грн. (а. с. 69) з терміном повернення до 04.04.2013 р.

30.01.2011 р. між позивачем та відповідачем укладено договір про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги № 02/01/11-БП (а. с. 71). 
На виконання умов даного договору, за платіжним дорученням № 3 від 08.02.2011 р.,  відповідач надав позивачу позику у сумі 30000 грн. (а. с. 73) з терміном повернення до 31.03.2013р.

08.11.2012 р. між позивачем та відповідачем укладено договір про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги № 03/11/12-БП (а. с. 75).
На виконання умов даного договору, згідно банківської виписки від 12.11.2012 р., відповідач надав позивачу позику у сумі 110 000 грн. (а. с. 77) з терміном повернення до 08.03.2013 р.

09.11.2012 р. між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки (а.с. 13), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. та зареєстрований з реєстрі за № 8709. Згідно з договором іпотеки, в заставу було передано приміщення І поверху нежитлової будівлі торгівельного центру "Уборть", що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Б. Хмельницького, 1 загальною площею 486,4 кв. м, що складається з: коридору 17 площею 17,4 кв. м, коридору 18 площею 24,7 кв. м, коридору 19 площею 2,9 кв. м, приміщення 20 площею 7,9 кв. м, кладової 23 площею 10,9 кв. м, коридору 39 площею 7,1 кв. м, приміщення 39-а площею 64 кв. м, приміщення 40 площею 14,1 кв. м, приміщення 41 площею 15,8 кв.м, коридору 42 площею 9,7 кв. м, коридору 43 площею 3,8 кв. м, вентиляційної шахти 43-а площею 1,2 кв. м, туалету 14 площею 1,7 кв. м, кладової 22 площею 2,5 кв. м, туалету 24 площею 1,2 кв. м, коридору 25 площею 6,8 кв. м, коридору 26 площею 2,7 кв. м, кабінету 27 площею 18 кв. м, коридору 23 площею 1,8 кв. м, коридору 29 площею 1,2 кв. м, туалету 30 площею 1,1 кв. м, туалету 31 площею 2,4 кв. м, коридору 32 площею 3,4 кв. м, приміщення 33 площею 14,4 кв. м, коридору 34 площею 23,1 кв. м, коридору 35 площею 2,2 кв. м, приміщення 36 площею 4,2 кв. м, коридору 36-а площею 11,2 кв. м, залу 37 площею 201,1 кв. м, коридору 37-а площею 3,4 кв. м, кладової 38 площею 4,5 кв. м.
Пунктом 3.1 договору іпотеки, позивач як іпотекодавець засвідчив та гарантував, що цілком визнає, погоджується та розуміє порядок позасудового врегулювання та звернення стягнення на предмет іпотеки, зобов`язується не чинити перешкод в реалізації іпотекодержателем (відповідачем) прав за цим договором.
Застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання міститься у п. 6.2 договору іпотеки.

10.04.2013 р. відповідач надіслав на адресу Олевської районної спілки споживчих товариств письмову вимогу № 01/09.04.13 від 09.04.2013 р. (а. с. 86) про усунення у тридцятиденний строк допущених порушень шляхом оплати боргу в розмірі 240000 грн. з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Зазначена вимога була надіслана позивачу реєстрованим поштовим відправленням з оголошеною цінністю № 0407016902040 та описом вкладення, а також з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу № 0407022464135, яка отримана позивачем 14.04.2013 р. (а. с. 87).

10.04.2014 р. відповідач повторно надіслав позивачу вимогу про сплату боргу №01/09.04.14 від 09.04.2014 р. з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, яка отримана позивачем 16.04.2014 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 0407016902040 (а. с. 88, 89).

В рахунок виконання зобов`язань, забезпечених договором іпотеки від 09.11.2012 р., відповідач задовольнив забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 31777222 від 26.12.2014 р. (а. с. 90).

04.02.2015 р. відповідач надіслав позивачу повідомлення №01, яким повідомив останнього про реєстрацію права власності на майно - об`єкт іпотеки, яке позивач отримав 11.02.2015 р. (а. с. 99).
Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 18391729 було прийнято 26.12.2014 р. ОСОБА_2 Департамент державної реєстрації Міністерства юстиції України м. Київ. Тобто, за ТОВ "Два ЕС" зареєстровано право власності на нежитлове приміщення загальною площею 486,4 кв. м., що складає 3/20 частин нежитлової будівлі І поверху торгівельного центру "Уборть".

Предметом позову в даній справі є вимога позивача про визнання незаконним і скасування рішення № 18391729 від 26.12.2014 р. про державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення за відповідачем та скасування запису про право власності № 8275944 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Підставою для визнання незаконним і скасування оспорюваного рішення є порушення вимог ст. 46 Порядку для проведення державної реєстрації, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2013 р. № 868 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), оскільки відповідач не направляв позивачу вимогу про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Тобто, об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Відтак, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у випадку, якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Згідно ст. 36 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент укладення договору іпотеки від 09.11.2012 р), договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону.

За приписами ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній установлюються законом.
Відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюються Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Отже, для визначення правомірності державної реєстрації речових прав на нерухоме майно перевірці підлягають факти набуття таких прав для визнання і підтвердження їх державою.
Відповідно до ст. 3 цього ж Закону державна реєстрація прав є обов`язковою. Інформація про права на нерухоме майно та їх обтяження підлягає внесенню до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.
Згідно ч. 1, п. 1 ч. 2 та ч. 10 ст. 37 цього ж Закону рішення державного реєстратора можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду. 

Порядок для проведення державної реєстрації, затверджений постановою КМУ від 17.10.2013 р. № 868 (чинний на момент виникнення спірних відносин), визначав процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав), перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.
Згідно п. 20 Порядку, за результатами розгляду заяви та документів, необхідних для проведення державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації. У разі проведення державної реєстрації прав на житловий будинок, будівлю або споруду одночасно з державною реєстрацією прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, державний реєстратор приймає одне рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації щодо таких об`єктів.
Пунктом 22 Порядку встановлено, що державний реєстратор на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав вносить записи до Державного реєстру прав.
Відповідно до п. 46 Порядку, для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає:
1) завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надіслану іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов`язання, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш як 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги;
2) документ, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у письмовій вимозі, надісланій іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;
3) заставну (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Як зазначалося судом апеляційної інстанції вище, єдиною підставою для визнання незаконним і скасування оспорюваного рішення є порушення вимог ст. 46 Порядку для проведення державної реєстрації, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2013 р. № 868 (у відповідній редакції), оскільки відповідач не направляв позивачу вимогу про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги.

Колегія суддів відзначає, що відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи
Згідно ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Матеріалами даної судової справи підтверджується, що вимога про погашення боргу в тридцятиденний термін з повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі незадоволення вимоги № 01/09.04.13 від 09.04.2013 р. була направлена 10.04.2013 р. директором  ТОВ "Два ЕС" Вжесінським  Олексієм Анатлійовичем  на адресу позивача (м. Олевськ, вул. Володимирська, 3) та вручена особисто голові правління товариства Сороці О.І. - 14.04.2013 р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 86, 87).
В свою чергу, повторна вимога № 01/09.04.14 від 09.04.2014 р. була направлена 09.04.2014 р. диретором ТОВ "ДваЕС" Вжесінським Олексієм Анатолійовичем на адресу позивача (м. Олевськ, вул. Володимирська, 3) на ім`я голови правління товариства - Сороки О.І., та вручена ОСОБА_3 - 14.04.2014 р., що підтверджується описом вкладення у поштове відправлення, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та фіскальним чеком (а. с. 88, 89).

Повідомлення № 01 від 04.02.2015 р. також надіслано директором товариства "Два ЕС" Вжесінським  Олексієм Анатлійовичем та  було вручене позивачу 11.02.2015 р., що підтверджується описом вкладення у поштове відправлення, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та фіскальним чеком (а. с. 99).
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що по закінченню строків повернення наданої фінансової допомоги, відповідач вживав заходи по поверненню коштів, направляючи позивачу вимоги, та заздалегідь (за рік) попереджав позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі не погашення боргу, які позивачем були отримані, що спростовує доводи позивача, якими він обгрунтовує вимоги (підстави) для визнання незаконним і скасування оспорюваного рішення.

З огляду на те, що підстави, якими позивач обґрунтував свої вимоги не знайшли свого підтвердження за результатами розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій, відповідачем належними та допустимими доказами доведено факт направлення позивачу вимоги про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги, яка за змістом відповідає вимогам п. 46 Порядку для проведення державної реєстрації права власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 р. № 868 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відтак, за результатом розгляду справи, судом апеляційної інстанції не встановлено, а позивачем не доводено підстав для визнання незаконним і скасування рішення індексний номер 18391729 від 26.12.2014 р. про державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення за адресою: Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Б. Хмельницького, 1, площею 486,4 кв. м., що складає 3/20 частин нежитлової будівлі І поверху торгівельного центру "Уборть" за ТОВ "Два ЕС".

Щодо вимоги позивача про припинення права власності ТОВ "Два ЕС" на вказане приміщення шляхом скасування запису про право власності № 8275944 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (в редакції, чинній станом 26.12.2014 р.) записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.
Однак, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020 р., статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції.
Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній із 16.01.2020 р.) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Викладене свідчить, що з 16.01.2020 р., тобто на час ухвалення рішення судом першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції, такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачав, тобто  позивачем обрано такий спосіб судового захисту, який в практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати позивачеві відновлення порушеного права, а отже неспроможний надати особі ефективний захист її прав.
Таким чином, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про припинення права власності ТОВ "Два ЕС" на вказане приміщення шляхом скасування запису про право власності № 8275944 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, оскільки в розумінні ст. 5 ГПК України є неефективним способом захисту, який не спрямований на реальне відновлення порушеного права або інтересу позивача.

Щодо заяви відповідача про застосування строку позовної давності до вказаних правовідносин, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 256, ч. ч.3, 4 статті 267 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
За змістом частини 1 статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосовувати наслідки спливу позовної давності, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Отже, оскільки апеляційним судом не встановлено порушення прав позивача при вирішенні спору, тому не застосовується строк позовної давності.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.
ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Інші  посилання скаржника суд вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в апеляційні скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 02.07.2020 р. у справі № 910/16947/19 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Олевської районної спілки споживчих товариств - без задоволення.

Судові витрати покладаються на позивача згідно ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Олевської районної спілки споживчих товариств на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.07.2020 р. у справі № 910/16947/19 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено   01 жовтня 2020р.

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

        Суддя                                                                                              Гудак А.В.  

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.