УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №358/37/19 Головуючий у 1-й інст. Слюсарчук Н. Ф. 
Категорія 68 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді: Миніч Т.І. 
суддів:              Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря судового засідання   Кучерявого О.В.
з участю сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 09 квітня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Слюсарчук Н.Ф.
у цивільній справі №358/37/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Богуславської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини від батька, розірвання шлюбу та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування Житомирської міської ради Служба у справах дітей про визначення місця проживання дитини, -
в с т а н о в и в:

У січні 2019 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила розірвати шлюб між нею та відповідачем, зареєстрований 14.10.2017 року Печерським районним у м.Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, актовий запис №3327; визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; відібрати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від батька  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та передати матері ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначала, що під час перебування у зареєстрованому шлюбі з відповідачем у них народився син - ОСОБА_3 . З моменту укладення шлюбу відповідач вчиняє насилля у сім`ї, як фізичне, так і моральне. Через постійні побої та мордування позивачка була змушена покинути новонароджену дитину, оскільки не мала змоги терпіти побої та пастки, влаштовані її чоловіком, він не впускає в квартиру навіть батьків позивачки, що ставить під загрозу її життя та здоров`я, дитину не віддає, забирає особисті речі, позивач навіть не в змозі викликати швидку допомогу. Збереження шлюбу є неможливим, оскільки відповідач вчиняє небезпечні діяння проти життя та здоров`я дружини, неодноразово наносив тілесні ушкодження, навіть у пологовому будинку вдарив у обличчя, коли нікого не було поруч. Відповідач неврівноважена, можливо психічно хвора людина, яка не визнає своїх помилок та не бажає виправлятися.
Оскільки дитина є новонародженою та позивач в силу вчинення кримінального правопорушення відповідачем, була змушена залишити дитину і рятувати своє життя та здоров`я, неможливо за місяць життя дитини зробити висновок, щодо більшої уваги одного з батьків до дитини, адже другий з батьків позбавив можливості такої уваги. Вважає, оскільки відповідач є неврівноваженою особою, що вчиняв насилля моральне та фізичне над вагітною дружиною та дружиною після пологів, він не може створити атмосферу любові, турботи для дитини, адже до трьох років дитина особливо прив`язана до матері, і розлучення є небезпечною травмою для дитини. Відсутні відомості щодо психічної адекватності відповідача, чи перебуває він на обліку у нарколога чи психіатра. Стверджувала, що ОСОБА_2 мав певний намір з моменту народження усунути позивачку від виховання дитини, адже у приватного нотаріуса Катюхи А.В. та ОСОБА_4 одразу після виписки з пологового будинку, а саме 22 грудня 2018 р. під впливом омани ти тиску відповідача, позивачка підписала заяви, завірені нотаріально, про те, що дає згоду, щоб відповідач самостійно приймав рішення щодо виховання сина. Текст другої заяви їй невідомий, згадати зміст не може, проте дані заяви вважає нікчемними. Вони свідчать про намір відповідача позбавити позивачку участі в житті її дитини. Позивач після пологів, тиску та мордувань не зрозуміла зміст заяв, та навіть не могла пояснити, що вона підписала у нотаріуса. До нотаріуса ОСОБА_5 прийшлось навіть визивати поліцію, останній не бажав реєструвати заяву про підписання документів у стані омани та не надав на ознайомлення зміст цієї заяви.
У серпні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом. Просив визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишивши його на виховання та проживання батьку - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_1 . В обґрунтування позову зазначав, що 14.10.2017 року, між позивачем та відповідачем був зареєстрований шлюб Печерським районним у м. Києві відділом ДРАЦС ГТУЮ у м. Києві, актовий запис №3327. Під час перебування у шлюбі у сторін народилася дитина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 18.12.2018 року та 22.12.2018 року ОСОБА_1 добровільно надала нотаріально завірені заяви про надання згоди на реєстрацію місця проживання і проживання сина ОСОБА_6 за місцем реєстрації батька - ОСОБА_2 , та на виховання сина ОСОБА_6 особисто батьком - ОСОБА_2 . Одразу після виписки з пологового будинку біологічна матір дитини ОСОБА_1 фактично залишила новонароджену дитину з батьком (позивачем за зустрічним позовом) та зникла у невідомому напрямку. Достеменно фактичне місце перебування матері дитини - не відомо. Вважає, що ОСОБА_1 самоусунулась від виховання дитини.
Також вказував, що з моменту виписки з пологового будинку відповідачка за зустрічним позовом жодного разу не відвідала дитину, не надала матеріальної допомоги, не купила жодного медичного препарату для покращення здоров`я своєї власної дитини. Все це свідчить про байдуже ставлення до дитини, про нехтування своїми батьківськими обов`язками перед дитиною. Дитині наразі 5 місяців, а його матір не вважає навіть за потрібне піклуватися про його здоров`я, провідувати дитину, гратися з нею та дарувати їй материнську любов і ласку. 27.03.2019 року Богунським районним судом м.Житомира було видано судовий наказ про стягнення аліментів із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позивач за зустрічним позовом має постійне місце проживання, постійну роботу, належну та достойну заробітну плату, веде здоровий спосіб життя, що дозволяє дати дитині все необхідне. На сьогоднішній день дитина проживає разом з позивачем за зустрічним позовом і перебуває на його повному утриманні. Разом з ними проживає бабуся дитини, мати позивача за зустрічним позовом, яка також веде здоровий спосіб життя і має постійне місце роботи, за яким характеризується виключно позитивно. Дитині забезпечені гідні умови проживання та гармонійна атмосфера оточення. Між позивачем за зустрічним позовом, сином, іншими оточуючими людьми склалися усталені доброзичливі стосунки, які сприяють належному вихованню дитини, її повноцінному світосприйманню життя та оточуючих людей.
Відповідач за зустрічним позовом самостійного доходу не має, і нажаль після ознайомлення з первісним позовом складається думка, що в матері дитини є бажання покращити своє матеріальне становище та жити за рахунок аліментів, які вона планує отримувати від батька дитини. Разом з тим, позивач за зустрічним позовом не чинитиме жодних перешкод для спілкування матері із сином і готовий зі свого боку усіма силами сприяти тому, щоб дитина через розлучення батьків не була позбавлення піклування матері. 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2020 року первісну позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстрований 14.10.2017 року Печерським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 3327.
У задоволенні решти вимог первісного позову - відмовлено.
Зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 задоволено.
Визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишено на виховання та проживання з батьком- ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У поданій через свого представника  ОСОБА_7 апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати в частині визначення місця проживання дитини та відібрання дитини і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення вимог, а в задоволенні зустрічного позову відмовити. Рішення в частині розірвання шлюбу залишити без змін. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги ряд доказів, а саме численні відповіді на адвокатські запити та витребувані судом документам з управління поліції Житомирської області, згідно яких відомо, що позивачка неодноразово викликала поліцію, зокрема 14,16,17 грудня 2018 року по факту насильства щодо неї з боку відповідача й чинення їй перешкод в доступі до дитини. Вважає, що судом першої інстанції неправильно надано оцінку нотаріально посвідченим заявам позивачки від 18 грудня та 22 грудня 2018 року про дозвіл на виховання дитини батьком і дозвіл на реєстрацію місця проживання дитини за адресою відповідача. Зокрема, суд не взяв до уваги непростий емоційний стан позивачки після перших пологів шляхом кесаревого розтину. На думку апелянта, вона не в повній мірі розуміла значення своїх дій, будучи враженою від розлучення з її новонародженою дитиною проти її волі, що підтверджується Висновком за результатами психологічного обстеження позивачки від 09 березня 2020 року. Також вказує, що суд першої інстанції не повинен був брати до уваги висновок комісії органу опіки та піклування Житомирської міської ради від 19 лютого 2020 року про визначення місця проживання дитини з батьком, оскільки комісія прийшла до такого висновку здебільшого виходячи із заяв позивачки від 18 грудня та 22 грудня 2018 року. Суд першої інстанції навів у своєму рішенні про умови проживання дитини з батьком не вказавши про те, що в матеріалах справи наявний акт обстеження місця проживання позивачки в м. Богуслав, де умови набагато кращі за умови проживання відповідача. До того ж, у батьків позивачки повноцінна, матеріально забезпечена сім`я, проживаюча в приватному будинку, яка здатна в повній мірі забезпечити дитині якнайкращі умови для повноцінного розвитку в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові. Крім того, позивачка стверджувала в судовому засіданні, що після визначення місця проживання дитини з нею, вона не буде створювати перешкоди для спілкування дитини з батьком. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги фізіологічні та психічні наслідки для дитини у зв`язку з відлученням її від матері. На думку апелянта, відповідач жодними доказом не довів свої заперечення, що відповідач не бив позивачку, що не виганяв її з дому й не обмежував доступ до дитини. Той факт, що позивачка й по нині бореться всіма можливими способами за доступ до дитини є найкращою ілюстрацією її ставлення до дитини й тим самим повністю спростовує твердження сторони відповідача за первісним позовом про самоусунення матері від виховання дитини. 
Рішення в частині розірвання шлюбу не оскаржується, а тому не переглядається судом апеляційної інстанції.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що сторони по справі мають спільного малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження (Т.1 а.с.7).
Згідно копії довідки про реєстрацію місця проживання особи Управління ведення реєстру територіальної громади від 17.01.2019 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 . (Т.1 а.с.10).
Відповідно до витягу з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання від 04.01.2018 року, місце проживання ОСОБА_1 зареєстровано за адресою АДРЕСА_2 ( Т .1 а.с.21).
Визначаючи місце проживання малолітньої дитини після розлучення сторін з батьком, суд першої інстанції виходив з того, що орган опіки і піклування рекомендував залишити дитину саме з батьком. Також судом враховано ставлення матері до своїх батьківських обов`язків, залишення нею дитини з власної ініціативи, наявність добровільних нотаріально завірених заяв про згоду на проживання та виховання дитини батьком ОСОБА_2 .. При цьому суд виходив із якнайкращих інтересів дитини, уваги батька до сина та його турботи, житлових умов, розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та достатньої матеріальної забезпеченості, емоційного, психологічного, вікового та медичного чинників.
Проте, в повній мірі погодитися з висновками суду неможливо.
Так, законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно із статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, судовий розгляд сімейних спорів, в яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява  № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків. При цьому, будь-які спори між батьками, у які залучена дитина і які вирішуються органом опіки та піклування або судом, завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку і суперечать принципу забезпечення найкращих інтересів дитини.
Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Однак найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності.
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що  при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Відповідно до пункту 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності пов`язаної із захистом прав дитини, під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини служба у справах дітей повинна керуватися найкращими інтересами дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини. При цьому в частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Тобто орган опіки та піклування під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини повинен надати письмовий висновок з урахуванням інтересів дитини, а суд може погодитися з ним або визнати його необґрунтованим.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджає про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
За загальним правилом, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте у справах про визначення місце проживання дитини, суд повинен займати більш активну позицію і встановлювати ґрунтовно усі обставини, які мають значення та дають підстави визначитись із тим, що буде відповідати найкращим інтересам дитини, не обмежуючись лише обставинами, на які  посилаються сторони у своїх вимогах чи запереченнях.
При вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини,  судам передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийнято рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.
При цьому захисту прав дитини та перевірки дотримання її прав та найкращих інтересів повинен сприяти не тільки той з батьків, з яким зараз знаходиться дитина, але й правоохоронні та інші державі органи в компетенцію яких входить перевірка інформації щодо дитини, її стану, місцезнаходження тощо.
В даному випадку, ухвалюючи оскаржуване рішення, з огляду на те, що при вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини, суди не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, не встановив повно фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не звернув уваги на те, що висновок органу опіки та піклування не має для суду наперед встановленої сили, а повинен оцінюватися у взаємозв`язку з іншими доказами, не надав оцінки доводам позивача за первісним позовом щодо необхідності визначення місця проживання дитини з нею та чинення перешкод відповідачем у здійсненні своїх материнських прав і обов`язків, малолітній вік дитини та потребу у грудному вигодовуванні. Суд не встановив виняткових обставин, які б перешкоджали залишенню дитини з матір`ю.
Разом з тим, статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Стаття 9 Конвенції про права дитини зобов`язує держави-учасниці забезпечувати, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою та десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Отже, при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини суди, насамперед, суди мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які стосуються застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», рішення від 11липня 2017 року у справі «М. С. проти України»).
Окрім прав батьків щодо дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі й на рівне виховання батьками. У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Частиною першою статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.
Відповідно до статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до частини 4 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Визначаючи місце проживання дитини з батьком, суд не врахував, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків. Проте, суд першої інстанцій при вирішенні спору не надав першочергового значення саме найкращими інтересам дитини та не врахував вчинення відповідачем активних дій щодо усунення позивачки від спілкування з дитиною.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 18.12.2018 року підписала заяву, посвідчену нотаріально про те, що вона надає згоду на проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем реєстрації батька ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою АДРЕСА_1 (а.с.177, Т.1).
22.12.2018 року позивачкою також була підписана заява, посвідчена нотаріально, згідно якої вона надала згоду на виховання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.177,178,Т.1).
Даючи оцінку зазначеним доказам та беручи їх за основу при ухваленні оскаржуваного рішення, суд вважав, що доказів написання цих заяв під тиском відповідача ОСОБА_2 позивачкою ОСОБА_1 не надано.
Разом з тим, на спростування вказаних висновків суду позивачкою надано висновок психологічного обстеження, проведеного кваліфікованим психологом, згідно з яким на момент підписання ОСОБА_1 заяв від 18 та 22 грудня 2018 року у неї були наявні ознаки психологічного тиску і її здатність вільно виявляти свої справжні бажання і наміри була обмеженою через фізіологічний стан після пологів і у зв`язку з початком періоду лактації, який обумовив особливу вразливість і чутливість до дії зовнішніх факторів тощо (т.2 а.с. 156-173).
Про існування між сторонами неприязних стосунків та про реальні наміри ОСОБА_2 усунути позивачку від спілкування з дитиною свідчать неодноразові звернення позивачки до органу опіки та піклування, правоохоронних органів, та звернення відповідача до суду із заявами про постановлення обмежувальних приписів відносно позивачки, які були скасовані в апеляційному порядку ( т.1 а.с.149,228-229, т.2 а.с. 174-182).
Виконавчий комітет Житомирської міської ради, як орган опіки та піклування, щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 дійшов висновку, що виходячи з інтересів дитини, вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 (Т.2 а.с.137-138).
При цьому зазначений орган виходив з того, що батьком належним чином виконуються обов`язки щодо виховання та утримання дитини. При цьому враховано підписані матір`ю дитини заяви, обмежувальні приписи та факт стягнення аліментів.
Разом з тим, орган опіки не врахував, що сам по собі факт стягнення аліментів не може свідчити про ухилення позивачки від участі у житті сина, обмежувальні приписи в подальшому були скасовані, а заяви самої ОСОБА_1 , за умови її особистої присутності на засіданні органу опіки і піклування та заперечення змісту вказаних заяв не мають будь-якого правового значення.
Крім того, орган опіки і піклування не з`ясував, які виняткові обставини перешкоджають залишенню дитини з матір`ю, враховуючи, що дитина є новонародженою та потребує грудного вигодовування і уваги та піклування матері.
Разом з тим, згідно з актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 , проведеного службою у справах дітей Богуславської РДА Київської області, за місцем проживання останньої створені належні умови для проживання дитини (т.1 а.с.205-208).
Також апеляційний суд враховує, що вже у січні 2019 року позивачка звернулася до суду з цим позовом, що свідчить про її реальне намагання бути з дитиною.
У зв`язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що висновок органу опіки та піклування не вмотивований належним чином, суперечить дійсним обставинам справи та не відповідає інтересам дитини. Тому не може бути врахований при ухваленні рішення в даній справі.
Декларація прав дитини, проголошена Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, як принципове положення визначила, що дитина повинна зростати в умовах турботи.
Із врахуванням віку дитини, таку турботу може забезпечити їй лише мати.
За наведених обставин, та відповідно до положень п.3 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового - про часткове задоволення позову.
При цьому суд вважає необхідним відзначити, що законних підстав для відібрання дитини від батька (ст.170 СК), про що просить позивачка, немає. В даному випадку достатнім та належним способом передачі дитини від батька матері, на думку суду, є зобов`язання останнього до вчинення таких дій.
Згідно з положеннями ст.141 СК суд покладає на відповідача за первісним позовом обов`язок відшкодувати позивачці понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.
Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 09 квітня 2020 року в частині вимог  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Богуславської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини від батька та зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування Житомирської міської ради Служба у справах дітей про визначення місця проживання дитини скасувати, ухваливши в цій частині нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , 1996 року народження.
Зобов`язати ОСОБА_2 передати матері ОСОБА_1 малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування Житомирської міської ради Служба у справах дітей про визначення місця проживання дитини відмовити.
В решті рішення залишити без змін.
Стягнути із  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5763 грн. понесених судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий: Судді:

Повний текст постанови складений 09.07.2020 року.