ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 683/1084/17
Провадження № 22-ц/4820/1059/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 липня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Костенка А.М., Купельського А.В.,
 
секретаря: Шевчук Ю.Г.,
 
за участю сторін,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 березня 2018 року (суддя Завадська О.П.) за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, надання чергової відпустки,
в с т а н о в и в:
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради, в якому просив визнати незаконним наказ директора підприємства від 06 квітня 2017 року № 26-К про звільнення з роботи; поновити його на роботі на посаді юрисконсульта підприємства, стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та зобов`язати відповідача надати невикористану чергову відпустку.
В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що з 18 березня 2002 року працював на посаді юрисконсульта КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради. Наказом роботодавця від 06 квітня 2017 року № 26-К він звільнений із займаної посади в зв`язку зі скороченням штату працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. На думку позивача, його було звільнено з порушенням передбаченого законом порядку, оскільки фактично скорочення штату не відбулося, а також роботодавець не врахував наявність у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі.
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 березня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд першої інстанції виходив із того, що на підприємстві відбулися зміни в організації праці, й можливості запропонувати працівникові посади для переведення, як і забезпечити реалізацію його права на переважне залишення на роботі, були відсутні, оскільки штат працівників скоротився, тому позивач звільнений із посади з дотриманням установленого законом порядку.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування скарги вказував, що судом порушено норми КЗпП України, що стосуються порядку звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, оскільки не було враховано відсутність правових підстав для його звільнення через фактичну відсутність змін в організації виробництва і праці. Судом не враховано наявність у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі у відповідності з вимогами ст.42 КЗпП України. Крім того, оскаржене судове рішення не відповідає вимогам ст. 265 ЦПК України, не містить обґрунтування відхилення доказів, мотивів відхилення, відсутня мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи тощо.
У відзиві на апеляційну скаргу КП «Тепловик» просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає дане рішення законним та обґрунтованим.
В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.
Представник Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради Григорук С.В. в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Справа судами переглядалась неодноразово.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року постанову Апеляційного суду Хмельницької області від 31 липня 2018 року скасовано і передано справу на новий розгляд до апеляційного суду.
Судом встановлено, що з 18 березня 2002 року ОСОБА_1 працював на посаді юрисконсульта КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради.
Наказом КП «Тепловик» від 07 листопада 2016 року № 82-к «Про скорочення штату працівників» визначено, що з метою підвищення ефективності і оптимізації управління підприємством, на підставі проведеного аналізу економічних і виробничих можливостей підприємства та на виконання вимог НКРЕКП необхідно внести істотні зміни до організації виробництва і праці підприємства, до його структури та скоротити штат працівників. До 08 січня 2017 року скоротити одну штатну одиницю - юрисконсульт.
Попередженням від 07 листопада 2016 року № 812 ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до наказу від 07 листопада 2016 року № 82-к «Про скорочення штату працівників» одна штатна одиниця юрисконсульта до 08 січня 2017 року буде виведена зі штатного розкладу, й позивач є одним із кандидатів, що підлягає звільненню з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва й праці та скороченням штату працівників.
Згідно витягу з протоколу №2 засідання профспілкового комітету КП «Тепловик» від 05.04.2017 року, профспілковий комітет дав згоду на звільнення юрисконсульта ОСОБА_1 по п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату підприємства.
Наказом директора підприємства від 06 квітня 2017 року № 26-к позивач звільнений з роботи з 06 квітня 2017 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників.
В преамбулі наказу про звільнення зазначено, що він приймається згідно з наказом директора від 07 листопада 2016 року № 82-к «Про скорочення штату працівників КП «Тепловик» та згідно з рішенням профспілкового комітету від 05 квітня 2017 року, яким надана згода на звільнення ОСОБА_1 
ОСОБА_1 виплачено компенсацію за невикористану відпустку за період роботи з 18 грудня 2016 року по 06 квітня 2017 року за 9 календарних днів та вихідну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку.
Починаючи з дня попередження ОСОБА_1 про звільнення та до дня його звільнення з роботи в КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради вакантні посади були відсутні.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Як вбачається із матеріалів справи, за штатним розкладом КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради станом на 01 лютого 2016 року затверджено, в тому числі, одну посаду начальника юридичного відділу та три посади юрисконсульта.
Відповідно до наказу від 07 листопада 2016 року №82-к «Про скорочення штату працівників» заплановано виведення зі штатного розкладу однієї штатної одиниці юрисконсульта у період до 08 січня 2017 року. Попередженням від 07 листопада 2016 року №812 позивача повідомлено про те, що він є одним із кандидатів на звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва й праці та скорочення штату працівників.
Проте, в указаний період ні ОСОБА_1 ні інші із трьох юрисконсультів відповідача звільнені не були.
Згідно штатного розкладу станом на 10.01.2017 року на підприємстві затверджено, в тому числі, одну посаду начальника юридичного відділу та три посади юрисконсульта, тобто фактично скорочення штату працівників з урахуванням змісту штатного розпису станом на 10 січня 2017 року не відбулося.
Як вбачається із штатного розкладу КП «Тепловик», затвердженого наказом №21 від 06 квітня 2017 року, передбачено, в тому числі посаду начальника юридичного відділу, дві посади юрисконсульта.
Наказом директора підприємства від 06 квітня 2017 року № 26-к позивач звільнений з роботи 06 квітня 2017 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників.
В преамбулі наказу про звільнення зазначено, що він приймається згідно з наказом директора від 07 листопада 2016 року № 82-к «Про скорочення штату працівників КП «Тепловик» та згідно з рішенням профспілкового комітету від 05 квітня 2017 року, яким надана згода на звільнення ОСОБА_1 .
За таких обставин, підстави для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України відсутні, оскільки на час його звільнення на підприємстві скорочення штату не відбулося. Після 08 січня 2017 року ОСОБА_1 продовжував виконання своїх посадових обов`язків і не отримував наступних повідомлень про можливе звільнення. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що звільнення позивача з роботи за п.1 частини першої ст.40 КЗпП України проведено з порушенням вимог трудового законодавства, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, а тому рішення в частині відмови у визнанні незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може бути залишеним без змін, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову в цій частині.
Згідно положень ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року ( далі-Порядку) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звільнили з посади юрисконсульта 06 квітня 2017 року, а тому з 07 квітня 2017 року і по день його поновлення на роботі 13 липня 2020 року підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Як вбачається з матеріалів справи, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці які передували звільненню складає 315,65 грн. (5005,28 грн.+6673,70 грн.) ? 37 роб.день), що підтверджується листом КП «Тепловик» від 12.06.2020 року №417. 
Враховуючи наведене, колегія вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 256623,45 грн. (315,65 грн.?813 роб.днів), з яких підлягають сплаті податки, збори та інші обов`язкові платежі.
Що стосується позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача надати йому невикористану частину чергової відпустки, то в задоволенні її слід відмовити, з тих підстав, що позивач поновлений на роботі, а отже він має право поновити своє право на отримання невикористаної частини чергової відпустки шляхом звернення до відповідача із відповідною заявою про надання невикористаної частини чергової відпустки або отримання відповідної компенсації за невикористану чергову відпустку. Окрім того, таке право не заперечується самим відповідачем. 
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з положеннями ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір сплачений при поданні апеляційної скарги в розмірі 960 грн. за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та за подання касаційної скарги - 1409,50 грн., а всього 2369,50 грн.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 377, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 березня 2018 року скасувати та ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради від 06 квітня 2017 року № 26-К про звільнення з роботи ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради.
Стягнути з Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 256623 грн. 45 коп., з яких підлягають сплаті податки, збори та інші обов`язкові платежі. 
В решті позову відмовити.
Стягнути з Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2369 грн. 50 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 20 липня 2020 року.

Судді:                                                                        Т.О. Янчук

                                                                               А.М. Костенко

                                                                               А.В. Купельський