П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/3593/20 
                                                                         Головуючий у 1-й інстанції:  Вольська-Тонієвич О.В. 
          Суддя-доповідач:  Курко О. П. 

16 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Білої Л.М.  Гонтарука В. М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  17 серпня 2020 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про  примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі  території України, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі  території України.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 17 серпня 2020 року позов задоволено частково, а саме: затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з метою його ідентифікації, строком на шість місяців, починаючи з 05:20 год. 14 серпня 2020 року.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
16 вересня 2020 року на адресу суду надійшла заява від представника відповідача про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Згідно п.  2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 14 серпня 2020 року о 05:20год. прикордонним нарядом «Секрет» за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у напрямку 779-780 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» відділу прикордонної служби «Красноїльськ», на відстані 20 метрів від лінії державного кордону України, що на території ОТГ Красноїльськ Сторожинецького району Чернівецької області було затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 (а.с.8,9).
Цього ж дня, з метою з`ясування обставин правопорушення та встановлення особи відповідача, останнього було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб (а.с.10).
При цьому судом встановлено, що відповідач – громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 навчався у ПрАТ «Українсько-Польський ВНЗ «Центрально-Європейський університет» та перебував на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні, терміном дії до 01.03.2021р. (а.с.16,18).
Втім, у зв`язку з порушенням умов договору про навчання (несплата за навчання) відповідача ОСОБА_1 відраховано з числа студентів.
Рішенням начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чернівецького прикордонного загону від 14 серпня 2020 року, на підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути відповідача за межі території України в країну походження Алжирську Народну Демократичну Республіку, з наданням строку для його виконання до 21 серпня 2020 року (а.с.15).
Враховуючи те, що відповідач був затриманий за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію, достатніх коштів необхідних для виїзду за межі території України не має, відсутні документи, які підтверджують законність перебування на території України та дають право на перетин державного кордону, позивач звернувся з позовом до суду, в якому просив примусово видворити відповідача за межі території України,  а також затримати відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на шість місяців.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звернувся до суду з вимогою про примусове видворення відповідача до закінчення встановленого рішенням строку для добровільного повернення до країни походження, чим позбавлено останнього добровільно виконати його чи оскаржити у встановленому законом порядку, а тому позов в цій частині не підлягає задоволенню. Водночас, судом першої інстанції зазначено, що відповідача слід затримати з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном до шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
Відповідно до вимог частини 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Як вже зазначалось вище, рішенням начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чернівецького прикордонного загону від 14 серпня 2020 року, на підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути відповідача за межі території України в країну походження Алжирську Народну Демократичну Республіку, з наданням строку для його виконання до 21 серпня 2020 року.
Відповідно до частин 2, 3 статті 25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
Таким чином, 21 серпня 2020 року закінчується встановлений рішенням строк добровільного повернення відповідача до країни походження.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач звернувся до суду з вимогою про примусове видворення відповідача 17 серпня 2020 року, тобто до закінчення встановленого рішенням строку для добровільного повернення до країни походження. А тому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позов в цій частині задоволенню не підлягає.
Згідно ч.1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Водночас, відповідно до п.18 ст.1 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"  посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно ч.1 ст. 3 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"  іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Пункт 13 ст.4  ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначає, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Відповідно ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Дослідивши матеріали та обставини справи, колегія суддів встановила, що на момент затримання Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 останній мав законні підстави для перебування на території України, під час затримання мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 видану 18.03.2020 органом 8011 (посвідка на тимчасове проживання в Україні з терміном дії до 01.03.2021, яка була скасована 17.08.2020 за клопотанням позивача) 
Крім того, згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів під час огляду Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 він мав при собі грошові кошти, зокрема 380 євро, що не виключає можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України. 
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення про примусове повернення відповідача до країни походження було винесено позивачем 14.08.2020, тобто за день до складання протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №020188 від 15.08.2020. У вказаному рішенні було зазначено про факт вчинення відповідачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП. 
Апеляційний суд зазначає, що на момент розгляду справи докази притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП в матеріалах справи відсутні. 
Наведене  спростовує обставини, встановлені у рішенні суду першої інстанції щодо притягнення відповідача до адміністративної відповідальності, незаконного перебування відповідача в Україні та відсутності у нього коштів, що виключає застосування до останнього процедури затримання, передбаченої ст. 289 КАС України. 
Враховуючи, що звертаючись до суду з даним позовом позивачем не доведено наявності підстав для видворення та затримання відповідача, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог про затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з метою його ідентифікації, строком на шість місяців, починаючи з 05:20 год. 14 серпня 2020 року.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 17 серпня 2020 року - скасувати в частині задоволення позовної вимоги про затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з метою його ідентифікації, строком на шість місяців, починаючи з 05:20 год. 14 серпня 2020 року.
В цій частині прийняти нове рішення, яким в задоволенні  адміністративного позову відмовити.
У решті - рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 17 серпня 2020 року залишити без змін.   
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  16 вересня 2020 року.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Гонтарук В. М.