КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                                                                             
Апеляційне провадження № 22-ц/824/3186/2020                 
                                                                                                     справа № 359/1805/19                                                    

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

  27 серпня 2020 року Київський апеляційний суд в складі:
            Судді - доповідача:      Андрієнко А.М.
            Суддів:                           Соколової В.В.
                                                   Поліщук Н.В.
            При секретарі               Дроздовій Ж.В.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області, постановленого суддею Журавським В.В. 12 листопада 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа: Первинна профспілкова організація апарату управління Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
У С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2019 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі по - тексту Украерорух), третя особа: Первинна профспілкова організація апарату управління Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
На обґрунтування позовних вимог вказував, що починаючи з 2014 року ОСОБА_2   перебував у трудових відносинах з Украерорухом. 
02.10.2018 позивач був попереджений, що у зв?язку із введенням в дію штатних розписів апарату управління Украероруху відповідно до оновленої організаційної структури та на підставі наказу про проведення заходів щодо впровадження нового штатного розпису Украероруху, згідно з ст.49 КЗпП України, посада позивача підлягає скороченню. 
Одночасно з попередженням про звільнення ОСОБА_2 було запропоновано переведення на дві вакантні посади, а саме, начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації, а також провідного інженера відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації. 
Вказував, що позивач ОСОБА_2 подав заяву про переведення на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації, однак, рішенням тимчасової комісії з відбору кандидатів від 28.01.2019 йому було  відмовлено у переведенні. 
Разом з витягом з протоколу засідання тимчасової комісії з відбору кандидатів позивачу був наданий перелік вакантних посад на підприємстві, зокрема із вакантною посадою начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки. 
Так, позивач ОСОБА_2 знову подав заяву про переведення на зазначену посаду.
Проте, наказом №106/о від 31 січня 2019 року ОСОБА_2 було звільнено з роботи у зв?язку із скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. 
Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки, профспілковим комітетом апарату управління Украероруху відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 .
 Зазначав, що з моменту попередження про наступне вивільнення та до фактичного звільнення з роботи, на адресу позивача не надходило жодних пропозицій з переліком вакантних посад на підприємстві, а відтак, відповідач не дотримався норм трудового законодавства, внаслідок чого порушив право позивача на працю та отримання заробітної плати. 
За наведених обставин, просив суд: скасувати наказ Украероруху №106/о від 31.01.2019 в частині звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та поновити позивача на посаді заступника начальника відділу інформаційної безпеки служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки Украероруху, а також стягнути з Украероруху середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року в задоволені позову ОСОБА_2 про скасування наказу №106/о від 31.01.2019 року про звільнення з роботи за скороченням штату працівників, поновлення на роботі на посаді заступника начальника відділу інформаційної безпеки служби інформаційних технологій  та інформаційної безпеки Украероруху, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.02.2019 відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, мотивуючи тим, що рішення було постановлено з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. 
На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що з моменту отримання позивачем попередження про наступне вивільнення, а саме з 02.10.2018 до 29.01.2019 від відповідача на адресу позивача жодних пропозицій, тобто переліку вакансій по підприємству не надходило. Водночас, у зазначений період підприємством здійснювався прийом на роботу кандидатів на вакантні посади.
Позивач стверджує, що під час попередження про наступне звільнення на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України йому не було запропоновано всіх вакантних посад на підприємстві, які існували на той момент, крім вищеназваних двох посад, що свідчить про порушення встановленої законом процедури.
Звертає увагу на той факт, що, пропонуючи позивачу дві вакантні посади, відповідач повинен був виходити з кваліфікаційних вимог до даних посад і відповідності особи позивача запропонованим посадам.
Зазначає, що кваліфікаційні вимоги, за якими здійснювався відбір кандидатів на вакантну посаду викладені у Положенні про відділ захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки від 14.11.2019 №2.2-06-87, тобто більш ніж через місяць після отримання позивачем попередження про наступне вивільнення та подання відповідної заяви про переведення на вакантну посаду, що свідчить про відсутність відповідних кваліфікаційних вимог на момент попередження.
Крім цього, позивач вважає, що застосування Процедури до працівників Украероруху, посади яких скорочуються, грубо порушує КЗпП України, оскільки Процедурою не передбачено визначення кола осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, що встановлені ст. 42 КЗпП України та Колективним договором.
В суді апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Представники відповідача просили апеляційну  скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні заявлених позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено протиправності дій відповідача при його звільненні та не надано доказів порушення його трудових прав.
Колегія суддів в повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Нормами трудового законодавства України передбачено, що суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов?язаний перевірити наявність підстав для звільнення . 
При звільненні працівників у зв?язку зі скороченням чисельності або штату повинні додержуватись правила щодо попередження працівника у визначений законом строк про звільнення та переведення працівника на іншу роботу при наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівника.
Відповідно частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 6 зі змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз?яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов?язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов?язані з?ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Так, судом установлено, що з 24 листопада 2014 року ОСОБА_2 працював в Украерорух на посаді заступника начальника відділу охорони та захисту активів Украероруху Служби безпеки, що підтверджується витягом з наказу Украероруху №599/о від 24 листопада 2014 року (а.с.7).
В подальшому ОСОБА_2 неодноразово було переведено на інші посади та з 16 квітня 2018 року позивач працював на посаді заступника начальника відділу інформаційної безпеки служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки Украерорух (а.с.8-10).
02 жовтня 2018 року ОСОБА_2 було вручено попередження про наступне вивільнення, в якому повідомлялось, що наказом Украероруху від 31 серпня 2018 року №564 «Про введення в дію штатних розписів апарату управління Украероруху відповідно до оновленої організаційної структури» з 03 вересня 2018 року введено в дію новий штатний розпис апарату управління Украероруху. Тому з 02 грудня 2018 року посада заступника начальника відділу інформаційної безпеки служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки Украероруху підлягає скороченню (а.с.11).
Одночасно з даним попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_2 було запропоновано дві вакантні посади: начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації, а також провідного інженера відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації.
На наступний день після одержання попередження ОСОБА_2 подав заяву про переведення на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації (а.с.12,13).
21 січня 2019 року виконуючий обов?язки заступника директора з адміністративно - господарських питань Гомболевський С.Є. звернувся до голови профспілкового комітету апарату управління Украероруху з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору, яким профспілковому комітету пропонувалось розглянути на засіданні питання щодо надання згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_2 (а.с.14).
Рішенням профспілкового комітету від 23 січня 2019 року відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 та запропоновано розглянути заяву ОСОБА_2 про переведення його на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки на засіданні тимчасової комісії з відбору персоналу при переведенні на вакантні посади Украероруху (а.с.15).
Згідно Витягу з протоколу засідання тимчасової комісії з відбору кандидатів №4 від 28 січня 2019 року ОСОБА_2 відмовлено у переведенні на обрану ним посаду у зв?язку з тим, що його кваліфікаційний рівень не відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантної посади. Вирішено запропонувати ОСОБА_2 інші вакантні посади в Украероруху за відповідною професією та спеціальністю (а.с.16,17,18-28).
Не погодившись з вказаним рішенням тимчасової комісії з відбору кандидатів Украероруху ОСОБА_2 подав заяву про оскарження цього рішення (а.с.65-66).
Проте, заступник директора з підтримки виробничої діяльності голова кваліфікаційної комісії УАП Мельніков В.А. повідомив про відсутність підстав для перегляду рішення тимчасової комісії з відбору кандидатів (а.с.71-72).
При цьому позивачу було надано перелік всіх вакантних посад, що існували на підприємстві, що не оспорюється позивачем.
29 січня 2019 року ОСОБА_2 повторно подав заяву про переведення його на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки (а.с.29,30).
Наказом в.о. директора Украероруху Мельнікова В.А. від 31 січня 2018 року №106/о ОСОБА_2 був звільнений з роботи за скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.73).
Відповідно частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
При звільненні працівників у зв?язку зі скороченням чисельності або штату повинні додержуватись правила щодо попередження працівника у визначений законом строк про звільнення та переведення працівника на іншу роботу при наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівника. 
З наказом Украероруху №588 від 07 вересня 2018 року «По проведення заходів щодо впровадження нового штатного розпису Украероруху» позивача було ознайомлено 02 жовтня 2018 року та в той самий день попереджено про заплановане звільнення, що відповідає вимогам ч.1 ст.49-2 КЗпП України.
Крім цього, одночасно з врученням попередження про заплановане звільнення ОСОБА_2 було ознайомлено з переліком вакантних посад та запропоновано переведення за наявними вакансіями. Дана обставина підтверджується копією повідомлення від 02 жовтня 2018 року (а.с.11).
Дійсно, позивач подав заяву про переведення його на вакантну посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації.
За вказівкою профспілкового комітету апарату управління Украероруху заява ОСОБА_2 про переведення на вакантну посаду була розглянута на засіданні тимчасової комісії з відбору персоналу, згідно Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затвердженої наказом Украероруху №712 від 26 жовтня 2018 року (а.с.32-64).
Під час проведення відбору кандидатів на обрану позивачем посаду тимчасовою комісією з відбору персоналу перевірялась відповідність кваліфікації кандидатів кваліфікаційним вимогам до посади та досвіду роботи.
Згідно Положення про відділ захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки №2.2-06-87 від 14 листопада 2019 року, а також Довідника кваліфікаційних характеристик професій, вимогами до керівника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації є повна вища освіта відповідного напрямку підготовки (магістр) та досвід роботи на керівних посадах за фахом, в тому числі пов`язаних з державною таємницею не менше двох років.
З порівняльної таблиці кандидатів на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації убачається, що освіта та досвід роботи ОСОБА_2 не відповідала кваліфікаційним вимогам, у порівнянні з кандидатом, обраним тимчасовою комісією. Оскільки, освіта кандидата ОСОБА_3 була більш вузькопрофільною та спеціалізованою, що відповідає вимогам до зазначеної посади, крім цього його досвід роботи на аналогічних посадах є також більшим, ніж у позивача (а.с.104-106).
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо прийняття вищевказаного доказу, як персонального попередження позивача про наступне вивільнення, оскільки ці відомості із зазначенням ряду посад, на думку колегії суддів, містять інформацію стосовно  вакантних посад,  інформацію про дату звільнення та про причини такого звільнення (скорочення чи зміна істотних умов праці (у змісті відомостей   йдеться про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці), що визначено нормою ст. 32 КЗпП України, яка також передбачає попередження працівника з цього приводу не пізніше ніж за два місяці. 
 Відповідач надав повний перелік посад вакантних на час звільнення позивача, однак, він знову подав заяву про переведення його на посаду начальника відділу захисту від кіберзагроз та технічного захисту інформації служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки (а.с.29,30).
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що наказ т.в.о. директора Украероруху Мельнікова В.А. від 31 січня 2018 №106/о «Про звільнення ОСОБА_2 » від 31.01.2019 №106/0 є законним, а тому вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню. 
В період розгляду справи колегія суддів звернулася до профспілкового комітету з питання щодо надання згоди на звільнення працівника ОСОБА_2 .
Відповідно до протоколу за № 17-08 від 17 серпня 2020 року  профком вирішив: прийняти остаточне рішення щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_2 у зв`язку із розірванням з ним трудового договору.
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.
Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи та неналежне повідомлення про вивільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до моменту його звільнення на займаній посаді.
Оскільки позивача було звільнено без порушення вимог чинного законодавства, ОСОБА_2 не підлягає поновленню на роботі на посаді заступника начальника відділу інформаційної безпеки служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки Украероруху, яка  скорочена.
 Інші вимоги позивача   є похідними від вимоги про поновлення на роботі, а тому у зв`язку із відмовою у поновленні на роботі задоволенню не підлягають.
          За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував  обставини справи, зібраним доказам дав належну оцінку та прийшов до правильного висновку про  відмову у   задоволенні позовних вимог.   
        Постановлене судом рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права і не може бути скасоване з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.
 
Керуючись ст.ст. 367,  374, 376 ЦПК України, колегія суддів, 
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.
            Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року залишити без змін.  
            Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття , але може бути оскаржена до Верховного Суду  протягом  тридцяти днів з  дня  складення  повного  судового рішення.
        
Повний текст постанови виготовлено    31 серпня 2020 року.

 
Суддя - доповідач:
 
                            Судді: